’Iedereen houdt zijn eigen broek op’ – vijf aandachtspunten bij ‘knock for knock’

Maart 2024

Het uitvoeren van werkzaamheden offshore is lastig en vindt onder uitdagende omstandigheden plaats. Heeft u weleens in de Noordzee op 50 meter diepte een vertakking gemaakt op een actieve olieleiding? Of een offshore substation van méér dan 4.000 ton op zijn plek gehesen in een offshore windpark? Om nog maar te zwijgen van de enorme taak een afgedankt olieplatform vol met vervuilende stoffen zonder milieuschade te ontmantelen (‘decommissioning’) en aan wal te krijgen. Bij dergelijke operaties is doorgaans een groot aantal partijen betrokken, die hun werkzaamheden uitvoeren op grond van complexe contractuele relaties.

Wanneer zich tijdens die offshore werkzaamheden een voorval voordoet, blijkt het uitgangspunt ‘de schuldige betaalt’ minder goed toepasbaar. Stelt u zich een voorval voor, zoals de rampen met het offshore olieproductieplatform ‘Piper Alpha’[1] en het boorplatform ’Deepwater Horizon’.[2] Het in kaart brengen van de uiteindelijk verantwoordelijke en de schade is bij een dergelijk voorval complex, duurt lang en is kostbaar. Daarnaast betekent de ‘schuldige betaalt’ dat elke partij potentieel risico loopt en daarom aparte (aansprakelijkheids)verzekeringen moet afsluiten om haar belangen te beschermen. De hiervoor verschuldigde premies worden doorberekend, waardoor de algehele kosten van het project stijgen. Niet uitgesloten is ook dat verzekeraars een minder hoge dekking kunnen bieden dan nodig is voor één ernstig incident, omdat zij meerdere partijen moeten verzekeren.

Vanwege deze (commerciële en praktische) onwenselijkheid van de ‘schuldige betaalt’ wijken partijen in de offshore-industrie daar regelmatig vanaf. Standaardcontracten in de offshore-industrie, zoals BIMCO’s TOWCON 2008[3] en SUPPLYTIME 2017,[4] LOGIC’s ‘General Conditions of Contract for Marine Construction’[5] en de ‘Mutual Indemnity Agreement’ van Element NL,[6] zijn voor wat betreft aansprakelijkheid gebaseerd op het ‘knock for knock’-beginsel.

Wat is ‘knock for knock’?

Het basisidee van ‘knock for knock’ is dat elke partij verantwoordelijk is voor de schade aan zijn eigen personeel en eigendommen, ongeacht wie schuld heeft aan deze schade. Oftewel: ‘Iedereen houdt zijn eigen broek op’.

De oorsprong van ‘knock for knock’ lijkt te liggen bij motorrijtuigenverzekeraars.[7] In hun ‘knock for knock’-overeenkomst spraken zij vrijwillig af dat in geval van een aanrijding de verzekeraar van het beschadigde motorrijtuig de schade aan dat motorrijtuig voor zijn rekening zou nemen, dit ongeacht de schuld van het andere motorrijtuig.[8] De verzekeraars meenden dat de onderzoeks- en verhaalskosten niet in verhouding staan tot de bedragen die op het spel staan en dat de kosten van schadeclaims na verloop van tijd vanzelf zouden verdwijnen tussen de verzekeraars die bereid waren aan de regeling deel te nemen, zelfs als zij geen regresvorderingen zouden indienen.

Deze behoefte aan efficiëntie, kostenreductie en het voorkomen van langdurige en kostbare geschillen, is ook geworteld geraakt in de offshore-industrie. ‘Knock for knock’ heeft zich in die industrie de loop der jaren ontwikkeld als een breed aanvaarde praktijk.

Vijf aandachtspunten

Bij het opstellen en beoordelen van ‘knock for knock’-bepalingen in contracten dient met een aantal zaken rekening gehouden te worden. Hieronder volgen vijf aandachtspunten.

1. Wat valt er onder de ‘knock for knock’?
   Het contract moet nauwkeurig en gedetailleerd definiëren wat onder de 'knock for knock' valt. In het algemeen strekt de ‘knock for knock’ zich uit over (i) dood en letsel van personeel, (ii) schade aan eigendommen, (iii) verontreinigingsschade en (iv) gevolgschade. Stel vast of dit onder het contract ook de bedoeling is en of dit duidelijk uit het contract blijkt. Duidelijke definities verminderen interpretatieverschillen en voorkomen potentiële geschillen.
2. Wie vallen er onder het regime?
   Het is van cruciaal belang om specifiek aan te geven welke partijen onder de 'knock for knock'-regeling vallen. Dit kan niet alleen de directe contractpartijen omvatten, maar ook eventuele onderaannemers, leveranciers en andere derde partijen die bij de operaties betrokken zijn. Een belangrijke partij die soms vergeten wordt, is de (eind)klant van de opdrachtgever. Het doel is om alle relevante entiteiten op te nemen in de zogenoemde ‘partijgroepen’ (‘Groups’) die de risico's delen.
3. Hoe is de vrijwaring geregeld?
   Een ‘knock for knock’-regeling gaat doorgaans gepaard met een wederzijdse vrijwaring voor de schade van de partijen voor wie de contractpartijen contractueel verantwoordelijkheid hebben genomen. Partijen kunnen wel afspreken dat zij niet verantwoordelijk zijn voor de schade van bijvoorbeeld elkaars onderaannemers, maar dat betekent niet dat  onderaannemers zich daaraan moeten houden. Het formuleren van duidelijke vrijwaringsbepalingen en derdenbedingen (zoals een ‘Himalaya-clausule’) is nodig om ervoor te zorgen dat de belangen van alle betrokken partijen adequaat worden beschermd.[9]
4. In welke gevallen kan er géén beroep op de ‘knock for knock’ worden gedaan?
   Het is niet uitzonderlijk dat contracten bepalen dat in sommige gevallen géén beroep gedaan kan worden op de ‘knock for knock’-regeling. Bekende voorbeelden zijn opzet en bewuste roekeloosheid van uitvoerend personeel of leidinggevenden. Stel jezelf de vraag of en in hoeverre je bereid bent akkoord te gaan met dergelijke contractuele uitzonderingen.
   
   Soms valt er niets te kiezen en volgen de uitzonderingen uit het op de overeenkomst toepasselijke recht. De Nederlandse rechter heeft meermaals bepaald dat een beroep op een ‘knock for knock’-regeling niet mogelijk is wanneer dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn omdat de partij die er een beroep op doet grove schuld valt te verwijten. Bij het beoordelen of hiervan sprake is moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals (i) de mate van schuld aan het ontstaan van de schade, (ii) dat een ‘knock for knock’-regeling gebruikelijk is in de offshore industrie, (iii) dat deze door twee professionele partijen is overeengekomen, en (iv) dat de geleden schade is gedekt onder een verzekering.[10]
5. Hoe zit het verzekeringstechnisch?
   Een effectieve ‘knock for knock’-regeling vereist ook afstemming met de verzekeringsdekking van betrokken partijen. Partijen moeten er doorgaans voor zorgen dat de wederpartij en de partijen voor wie de wederpartij verantwoordelijk is meeverzekerd zijn onder hun polis met afstand van regres (‘waiver of subrogation’). Immers, het zou indruisen tegen het principe van de ‘knock for knock’-regeling wanneer partijen afspreken dat zij géén regres op elkaar zullen nemen, maar hun verzekeraars die vrijheid wel hebben. Verzekeringsmakelaars bieden in dit geval de helpende hand. Zij kunnen adviseren over in hoeverre de verzekeringsdekking ‘knock for knock’-proof is.

In voorkomend geval zullen contractpartijen goed moeten beoordelen of de door hen gewenste ‘knock for knock’-regeling contractueel zo is vastgelegd dat het beoogde doel wordt bereikt. Het is beter hier tijdens het opstellen van het contract voldoende aandacht aan te besteden, dan achteraf vast te moeten stellen dat een onbedoelde aansprakelijkheid alsnog op de deur klopt.

* * *

[1] Piper Alpha - Wikipedia
[2] Deepwater Horizon (schip, 2001) - Wikipedia
[3] TOWCON 2008 (bimco.org). De ‘TOWCON 2008’ is een standaarcontract dat voornamelijk gebruikt wordt voor internationale zeesleepreizen op lumpsum basis.
[4] SUPPLYTIME 2017 (bimco.org). De ‘SUPPLYTIME 2017’ is een standaardcontract dat voornamelijk gebruikt wordt voor de tijdbevrachting van offshore supportschepen.
[5] Suite of Standard Contracts – LOGIC Energy (logic-energy.org).
[6] NOGEPA - Mutual Indemnity Agreement.
[7] Vandaag de dag passen ook pleziervaartuigenverzekeraars het beginsel toe. Zie de ‘Knock for knock overeenkomst pleziervaartuigen’ van het Verbond van Verzekeraars (Knock for knock overeenkomst (verzekeraars.nl))
[8] Zie voor de toepassing van deze ‘knock-for-knock’-overeenkomst onder meer Rechtbank Rotterdam 4 augustus 1970, Prg. 1971/631; Rechtbank Alkmaar 19 december 1974, VR 1977/88; Hof Den Haag 23 juni 1976, NJ 1977/515.
[9] Zie bijv. Hof Den Haag 11 december 2012, S&S 2013/86 (“Vos Sympathy”).
[10] Hof Den Haag 11 december 2012, S&S 2013/86 (“Vos Sympathy”); Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, S&S 2015/137 (‘Sun Essex’ en ‘Frisius’).