Algemene voorwaarden en contracten
Volgens de Nederlandse wet (artt. 6:231-247 BW) zijn algemene voorwaarden één of meer schriftelijke voorwaarden die zijn opgesteld met als doel om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen. Voorwaarden die de kern van de prestaties aangeven kunnen geen ‘algemene voorwaarde’ zijn. Bij het beoordelen van algemene voorwaarden is een aantal zaken van belang: de toepasselijkheid, de vernietigbaarheid en eventuele botsende algemene voorwaarden.
Van toepassing verklaren van algemene voorwaarden
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Wie zich wil kunnen beroepen op algemene voorwaarden, moet ook deze via aanbod en aanvaarding deel laten uitmaken van de overeenkomst. Met andere woorden: voor of bij het aangaan van de overeenkomst moet duidelijk zijn gemaakt dat de gebruiker wil dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn op de transactie. Dat moet door de wederpartij worden aanvaard. Het is niet vereist dat de wederpartij de voorwaarden ook leest en begrijpt voordat hij de toepasselijkheid ervan aanvaardt (art. 6:232 BW).
Botsende algemene voorwaarden
Het komt voor dat door beide partijen naar (verschillende) algemene voorwaarden wordt verwezen. Dat noemt men ‘botsende algemene voorwaarden’ of ‘the battle of the forms’.
De Nederlandse wetgever heeft dit als volgt geregeld: verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden van de hand wordt gewezen (art. 6:225 lid 3 BW).
Let op: als Nederlands recht van toepassing is op een koopovereenkomst die met een buitenlandse partij wordt gesloten, dan kan het Weens Koopverdrag van toepassing zijn. Dit bevat een regeling voor handelskoop die op enkele punten afwijkt van het Nederlandse recht. Eén van die verschillen betreft botsende algemene voorwaarden: in tegenstelling tot het Nederlandse recht, wordt wel aangenomen onder het Weens koopverdrag dat de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden boven de eerste gaat (last shot rule), tenzij de eerste aanbieder juist weer de tweede algemene voorwaarden van de hand wijst. Ook wordt steeds vaker door rechters aangenomen dat in geval van een battle of forms geen van beide algemene voorwaarden gelden (knock out rule).
Ter-handstelling van algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden moeten niet alleen van toepassing worden verklaard, maar moeten ook vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand worden gesteld aan de wederpartij wanneer die wederpartij een consument is of een bedrijf met minder dan vijftig werknemers dat niet haar volledige jaarrekening heeft gepubliceerd en niet een buitenlandse partij is. Die ter handstelling is nodig, omdat anders een Nederlandse consument of ‘kleine’ wederpartij die voorwaarden kan vernietigen met als gevolg dat deze niet gelden.
Wanneer de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, volstaat het langs elektronische weg ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden, mits dit op een zodanige wijze wordt gedaan dat de algemene voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor de wederpartij toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Dit zou derhalve kunnen worden gedaan door de algemene voorwaarden als pdf-bestand per e-mail aan de wederpartij toe te zenden. Het lijkt ook voldoende dat duidelijk wordt aangegeven in de verwijzingsclausule dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en dat deze voorwaarden achter een duidelijk herkenbare hyperlink zijn opgenomen, alwaar de tekst van de algemene voorwaarden in pdf kunnen worden gedownload en opgeslagen. Het is daarbij van belang dat de wederpartij direct als hij de hyperlink opent, terechtkomt bij de pagina waar de algemene voorwaarden op staan vermeld en dus niet hoeft te zoeken op de website. Ingeval van een geschil is het aan de gebruiker om te bewijzen dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter beschikking zijn gesteld. Het verdient derhalve aanbeveling om de algemene voorwaarden zoveel mogelijk als pdf gehecht aan een e-mail aan de wederpartij toe te zenden en deze e-mail waarbij de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en zijn toegezonden, zorgvuldig te bewaren.
Een handreiking biedt nog art. 6:235 lid 3 BW: wie zelf meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden gebruikt als die waartegen hij nu bezwaar maakt, kan zich niet op de vernietigingsgronden (onredelijk bezwarendheid of geen terhandstelling) beroepen.
Indien de contractspartij een buitenlandse partij is, is het naar Nederlandse maatstaven strikt genomen voldoende om de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst van toepassing te verklaren. Een buitenlandse vennootschap kan naar Nederlands recht namelijk geen algemene voorwaarden vernietigen wanneer deze niet, zoals boven vermeld, ter hand zijn gesteld. Echter, het risico bestaat dat bij eventuele geschillen een buitenlandse contractspartij zich niets zal aantrekken van een arbitraal beding uit de algemene voorwaarden en zich zal wenden tot de rechter in zijn eigen land. Deze rechter zal mogelijk kunnen oordelen dat de algemene voorwaarden niet gelden wanneer deze niet bij het sluiten van de overeenkomst aan de opdrachtgever ter hand zijn gesteld/zijn toegezonden. Daarom verdient het aanbeveling om de algemene voorwaarden altijd vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de contractspartij ter beschikking te stellen (zoals hierboven is omschreven ten aanzien van Nederlandse contractspartijen) en ervoor te zorgen dat bewijs wordt verkregen van de ontvangst hiervan door de contractspartij.
