To follow or not to follow: that’s the question

September 2022

In de co-assurantiemarkt ter beurze wordt door makelaars en verzekeraars in de polisvoorwaarden veelal een ruime ‘to follow’-clausule opgenomen. Over de reikwijdte van deze clausule heeft de Rechtbank Amsterdam op 4 mei 2022 een voor de verzekeringspraktijk interessant vonnis gewezen.

De ‘to follow’-clausule

Deze clausule, ook wel volgclausule genaamd, regelt dat de beslissingen van de zogenaamde bovenstaande verzekeraar(s) (de leading underwriter(s)), door de overige verzekeraars gevolgd moeten worden. Dit kan zelfs zover gaan dat dit ook geldt voor zogenaamde ‘ex gratia’-besluiten en coulancebetalingen. De clausule kan zowel betrekking hebben op bepalingen ter zake wijziging van de dekking, als ten aanzien van erkenning van schade. Indien beoogd wordt de clausule alleen te laten gelden voor de schadeafhandeling, zal dit met zoveel woorden in de clausule vastgelegd moeten worden.

Rechtbank Amsterdam 4 mei 2022

In het door de Rechtbank Amsterdam op 4 mei 2022 gewezen vonnis was in de polis een ruime ‘to follow’-clausule opgenomen, waarin vastgelegd is dat de volgverzekeraars de leidende verzekeraar in alle gevallen moeten volgen, zelfs wanneer het een ‘ex gratia’-betaling zou betreffen.[1] Eén van de volgverzekeraars was van mening dat de leidende verzekeraar ten onrechte overgegaan was tot het goedkeuren en uitkeren van meerdere schadeclaims en weigerde zijn aandeel in de schadeclaims te voldoen. De makelaar, die aan de verzekerde het aandeel van de betreffende volgverzekeraar in de diverse schadebedragen had voldaan en de rechten van de betreffende verzekerde had verkregen, sprak vervolgens de betreffende volgverzekeraar aan.

De Rechtbank Amsterdam sluit aan bij de bewoordingen van de ‘to follow’-clausule en concludeert dat daaruit blijkt dat de volgverzekeraars niet bevoegd zijn schades zelfstandig te beoordelen en daarover een eigen standpunt in te nemen aangezien zij de beoordeling aan de leidende verzekeraar hebben overgelaten en zich verbonden hebben de leidende verzekeraar in alle gevallen te volgen, zelfs indien er op basis van de polis geen recht op uitkering zou bestaan.[2] Met andere woorden, de volgverzekeraars hebben hun pen uit handen gegeven aan de leidende verzekeraar.
 De rechtbank verwijst ook naar een eerder door de Rechtbank Amsterdam gewezen vonnis over de ‘to follow’-clausule, welk vonnis is besproken in de Van Traa nieuwsbrief van december 2021.

De vraag is ten opzichte van wie de volgverzekeraars zich verbonden hebben te volgen: ten opzichte van de leidende verzekeraar of ten opzichte van de verzekerde. Anders gezegd, wie kan de verplichting om te volgen afdwingen? Is dit de leidende verzekeraar, omdat sprake is van een soort volmachtconstructie tussen verzekeraars, of is dat de verzekerde op grond van de polis?

De Rechtbank Amsterdam spreekt zich over deze vraag niet expliciet uit. De rechtbank overweegt dat er slechts geen volgplicht bestaat, als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank noemt als voorbeeld de hypothetische situatie dat de verzekerde en leidende verzekeraar op frauduleuze wijze samenspannen om de overige verzekeraars een onterechte uitkering te laten doen of de situatie dat een medewerker van de leidende verzekeraar omgekocht is. Beoordelingsfouten van de leidende verzekeraar kunnen er niet toe leiden dat de volgverzekeraars niet zouden moeten volgen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de weigerende volgverzekeraar alsnog moet volgen en zijn aandeel in de schades dient te voldoen.

De uitkomst is ons inziens juist, maar dogmatisch is de beslissing niet geheel helder. Naar onze mening hebben de volgverzekeraars zich ten opzichte van de verzekerde verbonden om de leidende verzekeraar in alle gevallen te volgen. De verzekerde kan de volgverzekeraars op grond daarvan aanspreken ongeacht de vraag of de leidende verzekeraar die de schades goedgekeurd heeft buiten haar boekje is gegaan. Dat is een kwestie waar de verzekerde buiten staat. Indien volgverzekeraars van mening zijn dat de leidende verzekeraar ten onrechte de schades goedgekeurd heeft, dienen de volgverzekeraars dit intern met de leidende verzekeraar op te lossen.

Met de rechtbank zijn wij van mening dat de lat wel hoog ligt. De verhouding tussen de leidende en volgverzekeraars wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Slechts indien een door de leidende verzekeraar genomen beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, zal naar onze mening sprake kunnen zijn van aansprakelijkheid van de leidende verzekeraar jegens de volgverzekeraars. Een en ander impliceert dat de leidende verzekeraar een ruime mate van vrijheid toekomt in het kader van de beoordeling van de dekking. Dit laatste is zonder meer door de Rechtbank Amsterdam onderkend.

* * *

[1] Rechtbank Amsterdam 4 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3090.
[2] https://www.vantraa.nl/nl/kennis/de-to-follow-clausule-laat-de-volgverzekeraar-zich-leiden/