Schijnzelfstandigheid en het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW

April 2025

Schijnzelfstandigheid is een fenomeen waarbij een werknemer zich voordoet als zelfstandige, terwijl hij of zij feitelijk in een gezagsverhouding werkt zoals een reguliere werknemer met een arbeidsovereenkomst. Of sprake is van schijnzelfstandigheid, kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende omstandigheden, zoals:

• de zelfstandige werkt exclusief of grotendeels voor één opdrachtgever;
• er is sprake van een gezagsverhouding: de opdrachtgever bepaalt hoe en wanneer het werk wordt uitgevoerd;
• de zelfstandige heeft geen of beperkte vrijheid om eigen tarieven en werktijden te bepalen;
• er is geen sprake van ondernemersrisico, zoals het dragen van eigen kosten of het hebben van meerdere opdrachtgevers.

Zowel voor de opdrachtgever als voor de zelfstandige is het echter van groot belang om duidelijkheid te hebben of iemand in loondienst werkt, of als zelfstandige. Anders dan een werknemer in loondienst, mist een zelfstandige immers belangrijke sociale zekerheden zoals recht op een werkloosheidsuitkering, ziektewetuitkering of pensioenopbouw. Daarnaast maakt een zelfstandige geen aanspraak op het (gedeeltelijk) doorbetalen van zijn/haar loon gedurende de eerste twee jaar van zijn/haar arbeidsongeschiktheid.

Sinds 1 januari 2025 handhaaft de Belastingdienst namelijk actief op schijnzelfstandigheid. Dit houdt in dat wanneer de Belastingdienst van oordeel is dat sprake is van een dienstverband in plaats van zelfstandig ondernemerschap, de opdrachtgever kan worden geconfronteerd met naheffing loonbelasting en premies.

Deze discussie is overigens niet nieuw. In het Deliveroo-arrest en in het recente Uber-arrest heeft de Hoge Raad zich (in arbeidsrechtelijke zin) over de vraag naar zelfstandigheid uitgelaten en wanneer kan worden gesproken van een arbeidsovereenkomst.[1]

Wij vragen ons af of schijnzelfstandigheid, inhoudende dat achteraf sprake blijkt te zijn van een formeel dienstverband, ook gevolgen kent voor het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW.

Het subrogatieverbod; hoe zat het ook alweer?

Indien de verzekeraar een schade vergoedt aan haar verzekerde, gaan de vorderingen tot schadevergoeding van verzekerde op derden over op de verzekeraar. Daardoor kan de verzekeraar zelf – in eigen naam – regres nemen op de schade toebrengende partij. Dat is de verzekeringsrechtelijke subrogatie en is geregeld in artikel 7:962 BW.

Een verzekeraar kan echter niet op iedereen regres nemen. Artikel 7:962 lid 3 BW omschrijft categorieën van personen waarop regres door een verzekeraar is uitgesloten. Onder deze categorieën van personen vallen onder andere een werknemer of de werkgever van de verzekerde of degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde (lees: een collega).

De ratio van het subrogatieverbod bij arbeidsverhoudingen is dat regres de arbeidsrelatie kan verstoren en dat de verzekerde (het slachtoffer) daarom door het regres van de verzekeraar op de werkgever benadeeld kan worden.

Werkgeversaansprakelijkheid materieel werkgever, artikel 7:658 lid 4 BW

Na het Davelaar/Allspan-arrest^[2] ontstond in de lagere rechtspraak en in de literatuur discussie over de vraag of het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW ook ziet op zelfstandigen of ander ingeleend personeel, waarbij géén sprake is van een formele arbeidsrelatie. In dit arrest heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat een materieel werkgever ook aansprakelijk kan zijn voor werkgerelateerde schade van een ingeschakelde zelfstandige of ander ingeleend personeel, zonder een arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft deze discussie in 2014 beslecht met het Anderzorg-arrest.[3] Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het subrogatieverbod slechts ziet op formele arbeidsrelaties en niet op materiële arbeidsverhoudingen. Volgens de Hoge Raad was immers de gedachte van de wetgever achter het subrogatieverbod het voorkomen dat duurzame relaties worden verstoord. Concreet oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.6.2:

“Anders dan het hof vervolgens heeft overwogen, zou het als ‘werknemer’ aanmerken van ingeleend personeel als hier aan de orde echter niet passen bij de strekking van artikel 7:962 lid 3 BW. Aangenomen moet immers worden dat ondernemingen kiezen voor een zodanig inlenen van personeel – en voor verwante figuren zoals het inschakelen van zogenoemde zzp’ers – in plaats van het aangaan van arbeidsovereenkomsten, omdat zij juist geen duurzame relatie met dit personeel willen aangaan. Bij dergelijke rechtsfiguren past daarom niet om ze voor de toepassing van artikel 7:962 lid 3 BW op een lijn te stellen met de op een arbeidsovereenkomst berustende verhouding tussen werkgever en werknemer.”

Wij vragen ons af hoe de gedachtegang van de Hoge Raad nu zou uitpakken in de huidige ontwikkelingen van de schijnzelfstandigheid.

Formele arbeidsrelatie bij schijnzelfstandigheid?

Wanneer sprake is van schijnzelfstandigheid, dan wordt dus achteraf door de Belastingdienst vastgesteld dat er geen sprake is van een zelfstandig ondernemerschap, maar van een formeel dienstverband. De werkgever kan dan met terugwerkende kracht geconfronteerd worden met een naheffing loonbelasting en premies. Betekent dit dat deze materiële arbeidsverhouding ook voor het subrogatie artikel (artikel 7:962 lid 3 BW) vanaf dat moment wordt aangemerkt als formeel?

Deze vraag is minder relevant voor de vaststelling van aansprakelijkheid van de werkgever. Immers, de Hoge Raad heeft in het Davelaar/Allspan arrest bepaald dat een materieel werkgever op grond van artikel 7:658 lid 4 BW ook aansprakelijk kan zijn voor werkgerelateerde schade opgelopen door zelfstandigen of ingeleend personeel.

Daarentegen is dit onderscheid wél relevant voor de vraag of de werkgever in deze verhouding een beroep kan doen op het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW. Denk hierbij aan de situatie dat na een arbeidsongeval waarvoor de werkgever aansprakelijk is een zorgverzekeraar van de zieke werknemer regres wil nemen op de aansprakelijke werkgever. Het is voor (de verzekeraar van) een werkgever dan mogelijk om te betogen dat sprake is van een formeel dienstverband en dat daarom het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW geldt.

We verwijzen naar de aangehaalde overweging uit het Anderzorg-arrest. Daarin is benadrukt dat het (doorgaans) afwezig zijn van een duurzame relatie reden is om subrogatie toe te staan. Wanneer de arbeidsrelatie als formeel wordt bestempeld, is hij daarmee ook doorgaans duurzaam. In dat geval zal het subrogatieverbod van toepassing zijn.  

Afsluitend

De huidige ontwikkeling dat de Belastingdienst actief handhaaft op schijnzelfstandigheid, zal vermoedelijk dus gevolgen hebben voor de praktijk. Meer specifiek is het de vraag of de arbeidsverhouding waarop de Belastingdienst actief heeft gehandhaafd met terugwerkende kracht moet worden aangemerkt als een formeel dienstverband. Als het antwoord daarop ’ja’ is, dan kan dit betekenen dat (de verzekeraar van) een werkgever zich ten opzichte van een gesubrogeerde verzekeraar kan beroepen op het subrogatieverbod van artikel 7:962 lid 3 BW.

Voor werkgevers (en hun aansprakelijkheidsverzekeraars) is het daarom interessant om de arbeidsverhoudingen nog eens goed onder de loep te nemen. Mogelijk dat zij regres nemende verzekeraars buiten de deur kunnen houden. In onze visie zou dat dus ook kunnen indien de Belastingdienst die toets nog niet heeft gedaan.

* * *

[1] HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo), HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:319 (Uber).
[2] HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan).
[3] HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3461 (Anderzorg).