Samenloop van ‘voor-u-clausules’ (primaire dekkingsclausules)

December 2024

Een verzekeraar die in zijn polisvoorwaarden een ‘voor-u-clausule’ opneemt, spreekt hiermee met de verzekeringnemer af dat hij uitkeert, ongeacht of de schade tevens verhaalbaar is onder een andere verzekering. Welke voordelen levert dit voor een verzekerde op? En als twee samenlopende verzekeringen allebei een voor-u-clausule bevatten, vallen deze dan tegen elkaar weg? Deze vragen kwamen aan de orde in een arrest van het Hof Den Haag van 17 september 2024. Alvorens dit arrest te behandelen en te becommentariëren, zullen wij eerst enkele opmerkingen maken over de samenloopregeling van artikel 7:961 BW, de na-u-clausule en de voor-u-clausule.

Wettelijke regeling, na-u-clausule en voor-u-clausule

Van samenloop van verzekeringen is sprake wanneer hetzelfde belang op meer dan één polis tegen hetzelfde gevaar is verzekerd.[1] De betrokken verzekeraars hebben dan op grond van de wettelijke regeling van artikel 7:961 lid 3 BW onderling verhaal naar evenredigheid van de bedragen waarvoor eenieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Deze wettelijke regeling is van regelend recht.

Na-u-clausule

Verzekeraars wijken vaak van de wettelijke regeling af door middel van een zogenaamde na-u-clausule. Dit is een clausule die ertoe strekt de (interne) rangorde bij het onderlinge verhaal van de verzekeraars te wijzigen, in die zin dat de andere verzekeraar voor gaat, zodat hij (uiteindelijk) de volledige schade dient te dragen. Bij na-u-clausules wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘harde’ en ‘zachte’ na-u-clausules.[2] Indien beide polissen een gelijksoortige na-u-clausule bevatten, vallen deze clausules tegen elkaar weg en geldt weer ‘gewoon’ de wettelijke regeling van artikel 7:961 lid 3 BW.[3]

Voor-u-clausule

Ook door middel van voor-u-clausules kunnen verzekeraars afwijken van de bij de wet geregelde onderlinge draagplicht. Bij een voor-u-clausule, ook wel aangeduid als een primaire dekkingsclausule, verklaart de verzekeraar uitkering te verstrekken, ongeacht of de schade tevens verhaalbaar is onder een andere verzekering. De bewoordingen van een voor-u-clausule kunnen bijvoorbeeld als volgt luiden:

“De verzekering verleent primaire dekking en in geval van verlies of schade – als gedekt onder de condities van deze polis – zullen verzekeraars een dergelijke schade vergoeden, ongeacht of de schade geheel of gedeeltelijk verhaalbaar zou zijn onder enige andere verzekering.”

Soms bevat de voor-u-clausule een toevoeging, waarin expliciet bepaald wordt dat de verzekeraar afstand doet van zijn verhaalsrecht bij samenloop. Ook zonder deze toevoeging wordt de verzekeraar met een primaire dekkingsclausule echter geacht afstand te doen van het nemen van regres op een andere verzekeraar.[4]

Een voor-u-clausule heeft geen gevolgen voor de keuze van de verzekerde om één van de betrokken verzekeraars aan te spreken.[5] Artikel 7:961 lid 1 BW geeft de verzekerde de vrijheid om in dit kader een verzekeraar te kiezen die gehouden is tot uitkering. Een voor-u-clausule beïnvloedt slechts de onderlinge draagplicht van de verzekeraars; de aangesproken verzekeraar kan geen regres meer nemen op de andere verzekeraar.

Hoewel het voor verzekeraars niet aantrekkelijk is om schade te vergoeden zonder de mogelijkheid te hebben van regres op andere verzekeraars, komen voor-u-clausules in de praktijk toch geregeld voor, met name in CAR-polissen. Het kan zelfs gebeuren dat twee samenlopende verzekeringen allebei een voor-u-clausule in de polisvoorwaarden hebben opgenomen. Deze situatie was de aanleiding voor de uitspraak van het hof Den Haag van 17 september 2024.

Hof Den Haag 17 september 2024[6]

De havenautoriteit van Great Yarmouth geeft aan Van Oord de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aan een haven. Ten behoeve van dit project sluit Great Yarmouth een CAR-verzekering af bij (thans) Nationale Nederlanden. De verzekeringsvoorwaarden bevatten een voor-u-clausule.

Van Oord besteedt een deel van het werk uit aan onderaannemer Volker. Het concern waartoe Volker behoort heeft een doorlopende CAR-verzekering afgesloten bij HDI. Deze polis bevat ook een voor-u-clausule.

NN keert aan Van Oord een bedrag uit van GBP 1.565.000, nadat in 2011 schade is ontstaan en Van Oord deze schade heeft geclaimd onder de polis bij NN. NN betrekt vervolgens HDI in de onderhavige procedure om de (helft van de) schade op HDI te verhalen vanwege samenloop. NN stelt dat de voor-u-clausules uit de beide polissen tegen elkaar wegvallen en dat in plaats daarvan het regime van artikel 7:961 BW geldt, het verhaalsrecht van lid 3 daarbij inbegrepen.

De rechtbank Rotterdam wijst de vordering van NN af. Het hof Den Haag komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank: “Indien sprake is van meerdere primaire dekkingsclausules, vallen deze clausules niet tegen elkaar weg maar behouden zij al naar gelang de keuze van de verzekerde en met inachtneming van het indemniteitsbeginsel hun werking.”[7] Het hof verwerpt het argument van NN dat een voor-u-clausule géén derdenwerking zou hebben.

NN voert nog aan dat het doel van artikel 7:961 lid 3 is dat de verzekerde geen nadeel ondervindt van conflicterende belangen van verzekeraars. Het hof gaat ook hier niet in mee. Dit brengt namelijk op zichzelf niet mee dat verhaal jegens een andere verzekeraar mogelijk is. De afstandsverklaring is duidelijk. Bovendien kan een verzekerde wel nadeel ondervinden van een verhaal op grond van artikel 7:961 lid 3 BW. Een verzekeraar, op wie alsnog een beroep wordt gedaan door een andere verzekeraar vanwege samenloop, kan de gedane uitkering ten laste brengen van het schadeverloop van verzekerde, wat mogelijk tot een premieverhoging leidt onder die CAR-polis.

Het hof: “Een CAR-verzekerde mag er op grond van de afstandsverklaring dus niet alleen van uit gaan, maar heeft er ook een zeker belang bij dat daadwerkelijk géén verhaal zal plaatsvinden door de (eerst) aangesproken CAR-verzekeraar jegens een andere CAR-verzekeraar. Dat in de andere CAR-polis ook een voor-u-clausule is opgenomen, doet aan een en ander niet af; het betekent in elk geval niet dat de beide voor-u-clausules tegen elkaar wegvallen zodat de wettelijke regeling van art. 7:961 lid 3 BW alsnog van toepassing zou zijn.”[8]

Tot slot slechten de door NN genoemde omstandigheden niet de hoge drempel voor een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). NN heeft uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand gedaan van haar recht om verhaal te nemen. Daarbij acht het hof ook relevant dat de polis van NN een polis specifiek voor dit project was, en dat de polis van HDI generiek was. NN kon zich van de specifiek aan dit project verbonden risico’s rekenschap geven.

In geval van meerdere voor-u-clausules in samenlopende verzekeringen is de keuze van verzekerde voor welke verzekeraar hij aanspreekt doorslaggevend voor het antwoord op de vraag welk verzekeraar opdraait voor de financiële lasten van dekking. Dit is een consequentie die NN geacht moet worden te hebben aanvaard door een voor-u-clausule op te nemen, aldus het hof.

Commentaar

Het is afwachten of NN in cassatieberoep gaat tegen de uitspraak van het hof. NN vindt steun voor haar opvatting in een deel van de literatuur over dit onderwerp: “Mogelijk is ook dat beide betrokken polissen een primaire dekkingsclausule bevatten. In dat geval moet voor het huidige recht worden aangenomen dat ook hier de beide clausules tegen elkaar wegvallen en is voor de onderlinge draagplicht de regeling in art. 7:961 lid 3 BW bepalend.”[9] Een uitspraak van de Hoge Raad zou de discussie over dit onderwerp definitief kunnen beslechten.

* * *

[1] Asser/Van Tiggele, Hartlief & Salomons 7-IX 2024/48.
[2] De zachte variant van de na-u-clausule houdt in dat indien er een andere verzekering is waaronder de schade in kwestie is gedekt, deze andere verzekering voorgaat. Een voorbeeld van een zachte na-u-clausule is: “Aan deze verzekering kan geen recht op schadevergoeding worden ontleend wanneer de schade gedekt is op een andere verzekering, al dan niet van een oudere datum.” Bij een harde na-u-clausule volgt een toevoeging op deze bepaling: “[…] of op een andere verzekering gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou bestaan.” Deze toevoeging bij een harde na-u-clausule heet de ‘wegdenktournure’. De strekking van deze toevoeging is dat als er een andere verzekering bestaat die het belang dekt, de polis met de harde na-u-clausule dient te worden weggedacht. Dit leidt ertoe dat de harde na-u-clausule boven de zachte na-u-clausule staat.
[3] HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2600, NJ 1998/764.
[4] T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 444.
[5] Asser/Van Tiggele, Hartlief & Salomons 7-IX 2024/503.
[6] ECLI:NL:GHDHA:2024:1803.
[7] Rechtsoverweging 9.
[8] Rechtsoverweging 11.
[9] Asser/Van Tiggele, Hartlief & Salomons 7-IX 2024/503. Deze publicatie is van voor de uitspraak van het hof Den Haag van 17 september 2024. Zie anders T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 444: “Indien sprake is van meerdere primaire dekkingsclausules, vallen deze clausules niet tegen elkaar weg. Zij zijn immers niet strijdig.”