Online deelplatforms: agentuur, bemiddeling of iets anders?

Januari 2021

Een kort overzicht van recente rechtspraak

Hoe moet de overeenkomst tussen de aanbieder van een product/dienst (zoals een (vakantie-)accommodatie en taxidienst) en een online deelplatform waarop dit product/dienst aan consumenten wordt aangeboden (denk aan: Uber, Booking.com en Airbnb) juridisch gezien worden gekwalificeerd? Een online deelplatform brengt door middel van algoritmen partijen op het platform bij elkaar, en faciliteert (daardoor) bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen de aanbieder en zijn potentiële klant. Veelal zal het platform hiervoor een kleine provisie ontvangen, dan wel een vast (maand-)tarief. Men denkt dan al snel aan de bemiddeling, of wellicht zelfs agentuur, waarbij veel rechten en plichten dwingendrechtelijk zijn geregeld. Bij een online deelplatform met een “transport-tintje” kan (ook) gedacht worden aan een overeenkomst betreffende vervoer of expeditie. Maarten Claringbould heeft aan deze materie in zijn bijdrage in Weg & Wagen reeds aandacht besteed. In deze bijdrage sta ik stil bij recente rechtspraak op het gebied van de kwalificatie van de overeenkomst tussen een aanbieder van een product/dienst en een online deelplatform. De centrale vraag in die procedures is telkens: is er sprake van agentuur, bemiddeling of wellicht een andere categorie? De overwegingen van de rechters laten in algemene zin evenwel duidelijk zien dat voor de kwalificatie van de overeenkomst de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst geven van doorslaggevend belang is.

Juridisch kader

Definities
Bemiddeling en agentuur kennen eigen juridische regels en definities. Deze zet ik bij wijze van achtergrond kort uiteen.
Bemiddeling houdt in dat de opdrachtnemer zich tegenover zijn opdrachtgever verbindt om tegen beloning als tussenpersoon te werken ten behoeve van de totstandkoming van één of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.[1]
Agentuur is een species van bemiddeling en de definitie van agentuur vertoont (logischerwijs) sterke gelijkenissen met die van bemiddeling. Agentuur is: “een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.”[2] Het verschil tussen de definities van agentuur en bemiddeling zit hem dus in de samenwerkingsvorm. Bij agentuur moet sprake zijn van een duurzame dienstbetrekking (doch geen arbeidsdienstbetrekking). Van bemiddeling is ook sprake bij een one-off, zoals het kopen van een huis. Daarbij komt dat de juridische regelgeving die ziet op de agentuur is gebaseerd op een specifieke Europese Richtlijn, waardoor de agentuurregeling in het BW grotendeels van dwingend recht is.[3] Onderwerpen zoals beëindiging van de overeenkomst en de klantenvergoeding zijn bij agentuur in belangrijke mate dwingendrechtelijk geregeld.

Een restcategorie in het kader van de online deelplatforms is het ‘digitale prikbord’, zoals geïntroduceerd door de Hoge Raad bij zijn arrest d.d. 16 oktober 2015.[4] Hiervan spreekt men als partijen zonder tussenkomst van de websitebeheerder met elkaar in contact kunnen komen en over totstandkoming van een overeenkomst kunnen onderhandelen. De Hoge Raad lijkt daarmee te doelen op deelplatforms als Airbnb en Marktplaats.nl. Bij dergelijke deelplatforms geeft het platform partijen als het ware de mogelijkheid met elkaar in contact te komen voordat de overeenkomst is gesloten.

Hoe bepaalt men of er sprake is van agentuur, bemiddeling of iets anders?
Uit het Inscharing-arrest van de Hoge Raad uit december 2019[5], dat niet specifiek over agentuur/bemiddeling gaat maar niettemin bij de kwalificatie van belang is, komt naar voren dat voor beantwoording van de vraag of er sprake is van een benoemde overeenkomst waarvoor dwingendrechtelijke regels gelden, zoals agentuur, de overeenkomst eerst te worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de inhoud dient te worden vastgesteld. Wat hebben partijen afgesproken? Vervolgens vindt pas kwalificatie plaats. Bij die kwalificatie is de partijbedoeling (hoe partijen de overeenkomst hebben aangeduid) van ondergeschikt belang. De inhoud en feitelijke uitvoering (hoe partijen handelen na sluiting van de overeenkomst) spelen bij de kwalificatievraag een doorslaggevende rol.[6] Dat betekent dat het uiteindelijk aan de rechter is om een antwoord te formuleren op de vraag hoe de overeenkomst kwalificeert en dus welke rechtsregels er van toepassing zijn. Het kan dus zomaar zo zijn dat partijen hun overeenkomst aanduiden als onbenoemde overeenkomst (zoals die waarbij een online deelplatform als een ‘digitaal prikbord’ fungeert), maar dat de rechter beslist dat er sprake is van agentuur. De hieronder besproken recente uitspraken verduidelijken dit.

Recente uitspraken[7]

Booking.com-arrest[8]
De Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche vordert een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht wordt om bij te dragen aan het pensioenfonds van de reisbranche. Daartoe zou Booking.com verplicht zijn, indien zij als (online) reisagent zou gelden. De Stichting meent dat Booking.com door bemiddeling met haar platform bij de totstandkoming van reisovereenkomsten agentuur verricht. Booking.com vindt dat dat evenwel niet het geval is en zij omschrijft haar diensten als louter een ‘digitaal prikbord’. Dat wil zeggen: het platform functioneert alleen als doorgeefluik, het platform als zodanig bemiddelt niet en is geen agent. De accommodatieverstrekker kan naar eigen believen gebruik maken van de doorgeef-mogelijkheid die Booking.com biedt en de bezoeker van Booking,com kan daarop reageren. Het Hof overweegt dat er daarom geen sprake is van bemiddeling (en dus ook niet van agentuur).[9]

Prijsvrij/Corendon-arrest[10]
Een recent voorbeeld van een uitspraak waarin het online deelplatform, Prijsvrij.nl, wel werd gezien als een agent van in dit geval Corendon betreft het Prijsvrij/Corendon-arrest. De procedure ging over de zgn. klantenvergoeding waarop een agent na beëindiging van de agentuurovereenkomst ingevolge art. 7:442 BW recht heeft als aan de in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan.[11] De discussie in de procedure focust zich op de omvang van die vergoeding, maar niet zo zeer op de vraag of er sprake is van agentuur of een andere overeenkomst, waarbij de dwingendrechtelijke regeling van de klantenvergoeding niet speelt. Naar verluidt is er geen verweer gevoerd op de kwalificatie van Prijsvrij.nl van de overeenkomst als agentuur. Dat zou kunnen komen doordat Prijsvrij.nl en Corendon hun agentuurrelatie al enige tijd geleden op schrift hadden gesteld.

Airbnb[12]
Over de rol van een onderneming zoals Airbnb, waarop verhuurders en huurders elkaar treffen, hadden het Hof van Justitie en de Hoge Raad zich eerder al uitgesproken.[13] Een dergelijk platform zou volgens die rechtscolleges als informatiedienst respectievelijk als digitaal prikbord kwalificeren. De uitspraak van de rechtbank Amsterdam staat hier evenwel haaks op. De rechtbank oordeelt namelijk dat Airbnb zich in dit geval heeft gedragen als ‘bemiddelaar’. Doorslaggevend daarbij was dat Airbnb kennelijk invloed uitoefent op het aanbod (i.e. de prijs/aanbieders) van de accommodaties op de website. Verder zorgt Airbnb ervoor dat de accommodatie en potentiële huurders daarvan op geen enkele wijze met elkaar in contact kunnen treden buiten de website van Airbnb om. Het platform fungeert dus wel degelijk als tussenpersoon, werkzaam bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten. De rechtbank concludeert dat dus is voldaan aan de voorwaarden van bemiddeling. Of de relatie tussen de accommodatie(s) en Airbnb (tevens) als agentuur kwalificeert, wordt niet beantwoord. In deze procedure heeft een huurder servicekosten, die hij als gevolg van het huren van accommodaties via Airbnb heeft betaald aan Airbnb, teruggevorderd van Airbnb. Airbnb bracht immers tegelijkertijd voor deze boekingen 3% bemiddelingskosten bij de verhuurders van de accommodaties in rekening. Deze gang van zaken kwalificeerde volgens de huurder als tweezijdige bemiddeling (het dienen van twee heren) dat verboden is.[14]
De vraag of er sprake is van agentuur behoefde in deze zaak geen beantwoording. Al is het wel voorstelbaar dat in deze casus de relatie tussen de verhuurders en Airbnb (al dan niet gedeeltelijk) als agentuur zou kwalificeren.[15]

Tot slot

Het voorgaande laat duidelijk zien dat er een discrepantie kan ontstaan tussen hoe partijen hun overeenkomst aanduiden en hoe die overeenkomst uiteindelijk door de rechter wordt gekwalificeerd. Met name als op de overeenkomst, na kwalificatie, mogelijk een specifiek wettelijk regime met regels van dwingend recht van toepassing is, met alle (administratiefrechtelijke) rechten en plichten van dien. De (recente) rechtspraak over dit onderwerp in de platformindustrie leert ons dat de kwalificatie van de overeenkomst tussen de aanbieder van een product/dienst en het online deelplatform bepaald geen sinecure is. Een aantal van de besproken procedures wordt nu behandeld bij een hogere instantie. De toekomst zal ons dus leren of de Hoge Raad meer algemene gezichtspunten zal schetsen ter beantwoording van deze (kwalificatie-)vraag.

Indien u naar aanleiding van het voorgaande vragen heeft over agentuur en/of bemiddeling, neemt u dan gerust contact met ons op.

* * *

[1] Art. 7:425 BW.
[2] Art. 7:428 lid 1 BW.
[3] Richtlijn 86/653 EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten. Geïmplementeerd in art. 7:428 e.v. BW. Zie over het beschermende karakter van deze richtlijn ter zake bevoegdheid en toepasselijkheid van de dwingende bepalingen van de richtlijn: H. Boom, ‘Bescherming van de ‘Europese’ handelsagent onder de agentuurrichtlijn bij grensoverschrijdende agentuurrelaties: een overzicht’, Bb 2019/68.
[4] HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099.
[5] HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (Inscharing-arrest).
[6] HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034. Zie ook: P.J. Tanja & G.J. Standhardt, ‘Uitleg en kwalificatie van een overeenkomst’, Bb 2020/31.
[7] Zie voor een bespreking van alle recente uitspraken op het gebied van agentuur: H.S. Kleinjan, ‘Ontwikkelingen jurisprudentie agentuurovereenkomsten’, Contracteren 2020/3.
[8] Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849.
[9] Zie ook Rb. Amsterdam 24 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1937 over de vraag of een cateringplatform als agent kwalificeert. De rechtbank Amsterdam beantwoordt die vraag ontkennend. Zie daarnaast ook: HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405.
[10] HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935 (Prijsvrij.nl/Corendon).
[11] Voor meer informatie over die materie, zie onder meer: HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 (T-Mobile/X) en over de stelplicht en bewijslast ter zake: HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935.
[12] Rb. Amsterdam 9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477.
[13] Hof van Justitie EU 19 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1112 en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099.
[14] Artt. 7:417 lid 4 jo. 7:427 jo. 7:416-418 BW.
[15] Zie hierover ook: N. Huppes & T. Wildenbeest, ‘Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?’, Contracteren 2019/4.