Incasso van openstaande facturen in tijden van crisis; retentierecht is nuttig, pandrecht is beter
Juni 2020
Debiteurenrisico
Nederland bevindt zich in wat premier Rutte “de grootste crisis sinds de oorlog” noemt. Hoe diep de coronacrisis de Nederlandse economie gaat raken, hangt onder meer af van hoelang de beperkende maatregelen van kracht blijven en wanneer we het virus onder controle krijgen. En dat weet niemand. Wel is bekend dat het aantal faillissementen in de laatste twee weken van mei met bijna de helft is gestegen in vergelijking met dezelfde periode van vorig jaar. Of dit de opmaat is voor de gevreesde golf van faillissementen moet de komende weken nog blijken. Voor zover zij dat nog niet gedaan hebben, doen logistieke dienstverleners er in elk geval goed aan om hun debiteurenrisico in kaart te brengen. Onderdeel daarvan is de vraag welke mogelijkheden zij hebben om openstaande facturen te incasseren in geval hun opdrachtgever onverhoopt zou failleren.
In een faillissementssituatie worden onbetaald gelaten rekeningen normaal gesproken niet meer voldaan. Maar soms heeft de logistieke dienstverlener nog goederen van zijn failliete opdrachtgever onder zich. Daarmee kan hij onder bepaalde omstandigheden alsnog betaling afdwingen van zijn openstaande facturen. Daarvoor is dan een beroep nodig op een retentierecht of pandrecht. Ik zal hieronder het nut van en de verschillen tussen deze twee rechtsfiguren toelichten en aangeven wat de waarde daarvan is in een faillissementssituatie.
Wat is een retentierecht?
Het retentierecht is een opschortingsrecht dat in de wet is vastgelegd. Het “droge” retentierecht – dat geen betrekking heeft op vervoer, maar wel op opslag en daaraan gerelateerde activiteiten – is neergelegd in artikel 3:290 t/m 3:295 BW. Op grond van dit retentierecht mag de logistieke dienstverlener zijn verplichting tot afgifte van de goederen, die hij onder zich heeft, opschorten, totdat zijn rekeningen zijn betaald. Die rekeningen moeten wel voldoende samenhangen met zijn verplichting tot afgifte. Er is onder meer sprake van voldoende samenhang, wanneer de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
Het retentierecht kan zelfs worden uitgeoefend tegen partijen met een ouder recht. Dat kan bijvoorbeeld de eigenaar van de goederen zijn, die niet tevens de opdrachtgever is van de logistieke dienstverlener. De logistieke dienstverlener is dan niet gehouden de goederen af te geven aan die derde-eigenaar, voor zover de kosten die betrekking hebben op die goederen niet zijn voldaan. Voor andere openstaande facturen kan geen retentierecht worden uitgeoefend tegen derden met een ouder recht.
Retentierecht en wegvervoer
Voor het vervoer gelden, zoals altijd, bijzondere regels. Het wettelijke retentierecht voor het wegvervoer is vastgelegd in artikel 8:1131 BW. Voor wegvervoer geldt dat het retentierecht alleen mag worden uitgeoefend voor de vracht verschuldigd voor het vervoer van de goederen die vastgehouden worden. Vracht die betrekking heeft op eerdere transporten blijft buiten beschouwing. In de praktijk heeft de vervoerder dus niet zo veel aan dit wettelijke retentierecht. Immers, zijn vordering zal vaak voor het grootste deel bestaan uit vracht uit het verleden.
Dit beperkte retentierecht kan echter contractueel worden uitgebreid. Die contractuele uitbreiding is te vinden in nagenoeg alle branchevoorwaarden, zoals de AVC, FENEX Expeditievoorwaarden, PD‑voorwaarden van SvA en Opslagvoorwaarden van SvA. Deze contractuele uitbreiding heeft kort gezegd tot gevolg dat de vervoerder het retentierecht óók kan uitoefenen voor vorderingen uit het verleden. Vervoerders doen er dus goed aan om al dan niet via algemene voorwaarden het beperkte wettelijke retentierecht uit te breiden.
Retentierecht en faillissement
Het retentierecht gaat niet verloren door faillietverklaring van de opdrachtgever. Maar, de goederen kunnen ondanks het retentierecht wel opgeëist worden door de curator en worden verkocht. De logistieke dienstverlener houdt dan een voorrang op de opbrengst van de verkochte goederen.
Die voorrang stelt in de praktijk vaak weinig voor. De logistieke dienstverlener die zijn voorrang uitoefent moet namelijk eerst meedelen in de algemene faillissementskosten. Dat zijn de kosten gemaakt door de boedel na datum faillissement, zoals salaris curator, huurpenningen en loon werknemers. In de meeste gevallen is de opbrengst van de activa van de gefailleerde, waaronder de verkoopopbrengst van de goederen, onvoldoende om deze faillissementskosten te voldoen. In die gevallen zal de logistieke dienstverlener dus geen enkele betaling ontvangen van de curator, ondanks zijn hoge voorrang op de verkoopopbrengst.
Een retentierecht kan een meerwaarde hebben in een faillissementssituatie, wanneer de curator probeert een doorstart te maken. Voor een snelle doorstart is vaak ook de medewerking van de logistieke dienstverlener gewenst. Met het oog daarop is het de curator vaak wel wat waard om problemen met retentierechten op te lossen. Echter, in gevallen waarin geen doorstart wordt gemaakt zal een retentierecht vaak niet tot betaling van openstaande facturen leiden. In zo’n geval biedt het pandrecht uitkomst.
Wat is een pandrecht?
Een pandrecht is een zekerheidsrecht op goederen. Dat zekerheidsrecht moet contractueel worden overeengekomen. Anders dan bij het retentierecht, wordt dus niet van rechtswege een pandrecht gevestigd op de goederen.
Hoe wordt een pandrecht gevestigd?
Om een pandrecht te vestigen is nodig (i) een akte tot vestiging van het pandrecht, (ii) levering van de goederen aan de logistieke dienstverlener, en (iii) beschikkingsbevoegdheid van de opdrachtgever. Nagenoeg alle branchevoorwaarden bevatten een overeenkomst van verpanding, waaronder de AVC, FENEX Expeditievoorwaarden, PD‑voorwaarden van SvA en Opslagvoorwaarden van SvA. Als één van deze sets branchevoorwaarden op rechtsgeldige wijze van toepassing is verklaard, dan is daarmee voldaan aan het eerste vereiste om een pandrecht te vestigen: een akte tot de vestiging van het pandrecht.
Aan de tweede voorwaarde, levering van de goederen, wordt in de regel eenvoudig voldaan. Immers, in het kader van de logistieke dienstverlening worden de goederen in de macht van logistieke dienstverlener gebracht. Daarmee zijn de goederen “geleverd” aan de pandhouder.
Aan de derde voorwaarde, de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever, wordt in de praktijk minder snel voldaan. In beginsel is alleen de eigenaar van de goederen bevoegd om een pandrecht te vestigen op de goederen. De opdrachtgever van de logistieke dienstverlener hoeft niet de eigenaar van de goederen te zijn. Sterker nog, in veel gevallen zal hij niet de eigenaar zijn. Toch kan het ook in die gevallen mogelijk zijn om een pandrecht rechtsgeldig te vestigen. Als de logistieke dienstverlener te goeder trouw mocht menen dat zijn opdrachtgever bevoegd was een pandrecht te vestigen, dan is daarmee de beschikkingsonbevoegdheid van zijn opdrachtgever geheeld. Van goeder trouw is kort gezegd sprake wanneer de logistieke dienstverlener de onbevoegdheid van zijn opdrachtgever niet kende, noch in de gegevens omstandigheden behoorde te kennen.
Anders dan bij het retentierecht, maakt het bij het pandrecht niet uit of sprake is van opslag of vervoer. De spelregels zijn dezelfde. Alleen zal bij vervoer zich sneller de situatie voordoen dat de afzender geen eigenaar is van de goederen, zodat hij ook niet bevoegd is een pandrecht te vestigen op de te vervoeren goederen. Hierdoor speelt ook sneller de vraag of de vervoerder te goeder trouw mocht menen dat zijn afzender beschikkingsbevoegd was.
Pandrecht en faillissement
De pandhouder is separatist. Dit betekent dat zijn positie niet wordt aangetast door het faillissement van diens opdrachtgever. De pandhouder kan, zonder dat hij daarvoor een vonnis nodig heeft en buiten het faillissement om, de aan hem verpande zaken verkopen en zich verhalen op de verkoopopbrengst. Anders dan voor de retentor, maakt het voor de pandhouder dus niet uit of sprake is van een faillissementssituatie.
Retentierecht is goed, pandrecht is beter
In faillissementssituaties is een retentierecht dus goed, maar een pandrecht beter. Met het oog hierop doen logistieke dienstverleners er goed aan om al dan niet via algemene voorwaarden zowel een uitgebreid retentierecht, als een pandrecht overeen te komen met hun opdrachtgevers![1]
* * *
[1] Voor deze blog heb ik onder meer geput uit mijn artikel van juni 2016 “Opdrachtgever failliet: retentierecht is zilver, pandrecht is goud”. Voor een gedetailleerdere bespreking van de verschillen tussen het retentierecht en het pandrecht en hoe deze zich verhouden tot het eigendomsvoorbehoud, verwijs ik naar dit artikel.
