Gebruik van algemene voorwaarden in de praktijk

November 2020

Minstens zo belangrijk als de inhoud van algemene voorwaarden is de wijze waarop algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard en of, en zo ja hoe, de wederpartij van de gebruiker van de algemene  voorwaarden van de inhoud van die algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. Gebeurt dit niet volgens de regels, dan kunnen de algemene voorwaarden mogelijk worden vernietigd of zullen ze eenvoudigweg niet gelden.

Het overeenkomen van algemene voorwaarden
Om algemene voorwaarden te laten gelden, is allereerst vereist dat deze door de ene partij op de overeenkomst van toepassing worden verklaard en door de andere partij worden aanvaard. Die aanvaarding kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend (namelijk als de ander niet protesteert en de overeenkomst vervolgens wordt uitgevoerd). In geval van een bestendige handelsrelatie wordt in de rechtspraak wel aangenomen dat die van toepassing verklaring ook kan geschieden door middel van het van toepassing verklaren op eerdere facturen en/of correspondentie. Partijen moeten dan wel zeer regelmatig zaken met elkaar doen.

Om akkoord vragen?
Een bekend probleem is dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de
contractspartij vraagt om de algemene voorwaarden voor akkoord ondertekend retour te zenden. Aangezien de kans bestaat dat dit verzoek niet zal worden ingewilligd, ten gevolge waarvan het later lastig is te betogen dat de algemene voorwaarden stilzwijgend zijn aanvaard, is het daarom beter om een dergelijk verzoek niet te doen (of indien wel verzocht ervoor te zorgen dat de voorwaarden ook daadwerkelijk voor akkoord retour worden gezonden).

Battle of forms
Een ander bekend probleem is de zogenaamde 'battle of forms'. Dit is aan de orde als beide partijen verwijzen naar toepasselijkheid van hun eigen algemene voorwaarden. Naar Nederlands recht gelden dan de algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen ('first shot rule'). Voorwaarde is wel dat bij de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden niet tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen, van de hand is gewezen. In dat laatste geval geldt de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden. Onder het Weens Koopverdrag (dat van toepassing kan zijn op internationale koop van roerende zaken) wordt veelal de ‘knock out rule’ gehanteerd; dat komt erop neer dat tegenstrijdige bedingen niet zullen gelden.

Wie is gebruiker van algemene voorwaarden?
Veelal zal er bij algemene voorwaarden sprake zijn van een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij. Die laatste noemen we de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Als voorbeeld van een gebruiker van algemene voorwaarden kan worden genoemd een verkoper die zijn eigen algemene verkoopvoorwaarden op de koopovereenkomst van toepassing verklaart.

Er zijn overigens situaties denkbaar dat beide partijen kwalificeren als gebruiker en dat er derhalve geen wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden is. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan branchevoorwaarden die door beide partijen, al dan niet via een gemeenschappelijke lasthebber zoals een makelaar in de grondstoffenhandel, op hun overeenkomst van toepassing worden verklaard.

Vernietiging
Vernietiging van een beding in algemene voorwaarden is naar Nederlands recht mogelijk indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden of indien de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij niet een redelijk mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 BW). Of een beding onredelijk bezwarend is, is geen onderwerp van deze bijdrage, wèl of een redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden.

Om te kunnen vernietigen is vereist dat beide partijen in Nederland zijn gevestigd èn hetzij de wederpartij (van de gebruiker van de algemene voorwaarden) zijnde een Nederlandse naamloze vennootschap, besloten vennootschap, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij laatstelijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet zijn volledige jaarrekening (winst- en verliesrekening, balans en toelichting daarop) heeft openbaar gemaakt of ten aanzien waarvan art. 2:403 BW is toegepast (dit betreft een tot een groep behorende rechtspersoon die kan volstaan met een vereenvoudigde jaarrekening), hetzij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden minder dan 50 personen werkzaam waren. De Nederlandse wetgever heeft gemeend dat dergelijke ‘kleinere’ partijen bescherming behoeven en ‘grotere’ partijen niet. Daarom kunnen dergelijke ‘kleinere’ partijen algemene voorwaarden mogelijk vernietigen. Overigens kan geen beroep op vernietiging worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt (art. 6:235 lid 3 BW).

Verjaring
Let u erop dat de rechtsvordering tot vernietiging van algemene voorwaarden verjaart drie jaren nadat aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 sub d BW). Deze termijn zal veelal ingaan op het moment dat de gebruiker van de algemene voorwaarden zich op enige bepaling uit die algemene voorwaarden beroept.

Buiten toepassing laten van algemene voorwaarden in internationale context
Algemene voorwaarden zullen niet gelden in geval van internationale koop van roerende zaken waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, als de algemene voorwaarden niet voorafgaande aan of bij het sluiten in een voor de ander begrijpelijk taal ter hand zijn gesteld. Hieronder versta ik tevens dat deze zijn toegezonden of anderszins, bijvoorbeeld via een hyperlink naar een website, beschikbaar zijn gesteld.

Indien de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een buitenlandse partij is, is het naar Nederlandse maatstaven wel voldoende om de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren. Een buitenlandse vennootschap kan naar Nederlands recht immers geen algemene voorwaarden vernietigen. Echter, het risico bestaat dat bij eventuele geschillen een buitenlandse contractspartij zich niets zal aantrekken van een eventueel arbitragebeding dan wel forumkeuze voor bijvoorbeeld de Rechtbank Rotterdam uit de algemene voorwaarden en zich zal wenden tot de rechter in zijn eigen land. Deze zal mogelijk kunnen oordelen dat de algemene voorwaarden niet gelden wanneer deze niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Daarom verdient het aanbeveling om de algemene voorwaarden dus wel vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan uw contractspartij ter hand te stellen of toe te zenden en ervoor te zorgen dat bewijs wordt verkregen van de ontvangst hiervan door uw contractspartij.

Ter handstelling van algemene voorwaarden
Teneinde er zeker van te zijn dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk jegens de contractspartij kunnen worden ingeroepen, is het niet alleen noodzakelijk dat voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt verwezen, maar ook dat vóór of bij het sluiten van de overeenkomst een exemplaar daarvan aan de opdrachtgever ter hand wordt gesteld/is toegezonden en dat hiervan bewijs wordt bewaard.

Indien de overeenkomst tijdens een bespreking tot stand komt (aanbod + aanvaarding), dienen de algemene voorwaarden in die bespreking voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand te worden gesteld. In verband met het bewijs hiervan geldt hoe meer getuigen uwerzijds des te beter.

Indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt (aanvaarding per e-mail) kunnen de algemene voorwaarden als PDF-bestand per e-mail aan de contractspartij worden toegezonden (vóór of bij het sluiten van de overeenkomst). In dat geval is er bewijs dat de e-mail met daarbij de algemene voorwaarden aan de contractspartij is toegezonden. Echter, het gaat erom dat bewezen kan worden dat de contractspartij de algemene voorwaarden ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Als de contractspartij op deze e-mail reageert, is daarmee in beginsel dit bewijs geleverd.

Indien de overeenkomst niet tijdens een bespreking en evenmin langs elektronische weg tot stand komt (aanvaarding niet per e-mail), zouden de algemene voorwaarden strikt genomen per aangetekende post met bewijs van ontvangst aan de contractspartij moeten worden toegezonden. Echter, als de contractspartij hiermee akkoord gaat, mogen de algemene voorwaarden ook langs elektronische weg aan hem worden toegezonden (vóór of bij het sluiten van de overeenkomst). De wetgever heeft toestemming van de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden als vereiste gesteld, omdat nu eenmaal niet iedereen over internet beschikt. In ieder geval niet ten tijde van het opstellen van de regeling. Wederom is van belang dat achteraf kan worden bewezen dat de contractspartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.

Voorts verdient het aanbeveling om de algemene voorwaarden via uw website eenvoudig toegankelijk te maken, waarbij deze kunnen worden gedownload en door de contractspartij op die manier desgewenst op een later moment kunnen worden geraadpleegd.

Indien u vragen heeft over het bovenstaande of bijvoorbeeld in het geval dat u twijfelt of er algemene voorwaarden van toepassing zijn, of deze zouden kunnen worden vernietigd, of in het geval van een situatie waarin de 'battle of forms' zich voordoet, raad ik u aan om hierover contact met ons op te nemen voor concreet advies.