Expediteurs en ‘fake carriers’
Oktober 2024
Het gebeurt helaas regelmatig dat goederenvervoer onbedoeld wordt uitbesteed aan een malafide partij. Een dergelijke partij presenteert zich dan als vervoerder, bijvoorbeeld op een vrachtuitwisselingsplatform, en gebruikt daarbij vaak, maar niet altijd, de naam van een echt vervoersbedrijf. De frauduleuze partij neemt de vervoeropdracht aan en komt de goederen conform de opdracht ophalen, maar levert ze niet af. Meestal wordt pas duidelijk dat de goederen zijn verduisterd als de ladingbelanghebbende aan zijn eigen vervoerder (de hoofdvervoerder) laat weten dat de goederen niet zijn aangekomen en vraagt wanneer er alsnog wordt afgeleverd. Dan wordt contact gezocht met de feitelijk vervoerder en blijkt dat die nergens meer te vinden is, net als de lading.
De laatste jaren is voor deze partijen de term ‘fake carrier’ gangbaar geworden. Strikt genomen is die term onjuist, want die partij wordt als een gewone vervoerder ingeschakeld. Hij heeft dezelfde verplichtingen als elke andere vervoerder, alleen komt hij die niet na.
Gevolg van verduistering door een ‘fake carrier’
Bij verduistering van de goederen door (de chauffeur van) de feitelijk vervoerder is er uiteraard sprake van opzet van de vervoerder. Bij internationaal wegvervoer wordt die opzet toegerekend aan alle vervoerders in de keten (art. 3 CMR). Dat betekent dat alle vervoerders in de keten aansprakelijk zijn voor het verlies alsof het hun eigen opzet was. Daarmee zijn alle vervoerders in de keten onbeperkt aansprakelijk. Ze kunnen zich niet op een uitsluiting of een beperking van aansprakelijkheid beroepen (art. 29 CMR). Vanzelfsprekend kunnen zij ook geen beroep doen op overmacht, want dat kan alleen als zij, kort gezegd, de schadeoorzaak niet konden vermijden (art. 17 lid 2 CMR). Aangezien de verduistering juridisch wordt beschouwd als hun eigen handelen, kunnen zij onmogelijk betogen dat ze dat niet konden vermijden.
Het maakt hierbij niet uit in welk land de vervoerder wordt aangesproken. Ook in het ‘vervoerdersvriendelijke’ Nederland leidt opzet van de feitelijk vervoerder tot volledige aansprakelijkheid van alle vervoerders in de keten.
Het bovenstaande geldt voor de vervoerders in de keten. Maar hoe zit het met de expediteurs in de keten?
Een expediteur naar Nederlands recht heeft de verplichting om een vervoerovereenkomst te sluiten ten behoeve van zijn opdrachtgever (art. 8:60 BW). Als hij dat heeft gedaan, heeft hij in beginsel uitvoering gegeven aan die verplichting. Kan hij dan (toch) aansprakelijk zijn als de goederen zijn verduisterd door de feitelijk vervoerder en, zo ja, kan hij daar dan nog iets tegen doen? En maakt het daarbij verschil of de expediteur zelf de ‘fake carrier’ heeft ingeschakeld of dat een andere partij in de keten dat heeft gedaan?
Expeditie of vervoer
Leendert van Hee heeft in Weg & Wagen helder toegelicht wanneer sprake is van vervoer en wanneer sprake is van expeditie. Zijn artikel is hier te vinden. De crux is dat de uiterlijke kenmerken van papieren vervoer en van expeditie zeer veel op elkaar lijken (in beide gevallen vervoert de partij de goederen niet zelf, maar schakelt hij daarvoor een andere partij in), terwijl de aansprakelijkheden zeer sterk schillen (de papieren vervoerder heeft een resultaatsverplichting voor het afleveren van de goederen en de expediteur niet). Daarom is in de rechtspraak bepaald dat een partij uitsluitend als expediteur kan worden aangemerkt als hij vooraf duidelijk heeft gemaakt dat hij als expediteur wilde optreden. Als daar twijfel over bestaat, wordt uitgegaan van vervoer. De afzender kan dan immers niet weten dat hij in zee gaat met een partij die maar heel beperkt aansprakelijk is als er iets mis gaat.
In andere landen, bijvoorbeeld in Duitsland en Spanje, is men nog strenger en is het zo goed als onmogelijk om op dezelfde manier als expediteur te worden aangemerkt. Partijen die in Nederland wél expediteur zouden zijn, omdat zij duidelijk in die hoedanigheid hebben gecontracteerd met hun opdrachtgever, dragen in die landen toch de aansprakelijkheid van een vervoerder.
De expediteur heeft niet zelf de ‘fake carrier’ ingeschakeld
Als in Nederland wordt vastgesteld dat een bepaalde partij als expediteur is opgetreden en hij heeft niet zelf de ‘fake carrier’ heeft ingeschakeld, dan is hij in Nederland niet aansprakelijk voor het verlies van de lading. Zijn verplichting was immers om een vervoerovereenkomst te sluiten. Dat heeft hij gedaan. Dat zijn vervoerder het vervoer verder heeft uitbesteed en dat iemand (hetzij de door hem ingeschakelde vervoerder, hetzij iemand lager in de keten) uiteindelijk opdracht heeft gegeven aan de ‘fake carrier’, wordt in beginsel niet aan de expediteur toegerekend. Het vervoer zelf behoort immers niet tot zijn verplichtingen. Dat is anders voor de vervoerders in de keten, want die zijn allemaal op dezelfde voet aansprakelijk als de feitelijk vervoerder. Het vervoer behoorde immers wel tot hun verplichtingen, ook al hebben zij het uitbesteed.
Stel nu dat de Nederlandse expediteur in Duitsland wordt gedagvaard. Dan gaat het hele bovenstaande verweer niet op. In Duitsland zal hij namelijk niet worden gezien als expediteur, maar als vervoerder, ongeacht hoe hij in Nederland wordt aangemerkt. In Duitsland is er alleen sprake van echte expeditie als de expediteur in zijn factuur de vrachtkosten en zijn eigen commissie apart heeft vermeld. In de praktijk is dat zelden het geval; ook Nederlandse expediteurs doen dit zelden of nooit. Bovendien kan de Nederlandse expediteur, als het wegvervoer betreft tussen Nederland en Duitsland, ook niet aanvoeren dat de Duitse rechter onbevoegd is.[1] Dan wordt namelijk het CMR-Verdrag toegepast en dat bepaalt dat de rechter van de plaats van inontvangstneming en de rechter van de plaats van aflevering gelijkelijk bevoegd zijn (art. 31 lid 1 onder b CMR). Daarom zal de Duitse rechter zich op basis van het CMR-Verdrag bevoegd achten, terwijl in Nederland het CMR-Verdrag geen rol zou spelen, omdat het geen geval is van vervoer maar van expeditie.
Dit alles betekent dat bij verduistering van de goederen door de feitelijk vervoerder een, naar Nederlandse begrippen, zuivere expediteur toch onbeperkt aansprakelijk zou zijn in Duitsland.
Dit kan worden voorkomen door een zogenaamde verklaring voor recht-dagvaarding uit te brengen in Nederland, waardoor de Nederlandse rechter over de zaak zal oordelen, en niet een buitenlandse rechter. In de verklaring voor recht-dagvaarding vraagt de expediteur dan aan de rechter om vast stellen dat hij als expediteur niet aansprakelijk is voor het verlies van de goederen. Maar daarvoor moet de Nederlandse rechter dan natuurlijk wel bevoegd zijn.
Arbitrage en bevoegdheid van de Nederlandse rechter
Zoals al is aangegeven, geldt bij expeditie naar Nederlands recht het CMR-Verdrag niet. Dat ziet immers op internationaal wegvervoer (art. 1 lid 1 CMR), maar expeditie is geen vervoer. Dat betekent dat er andere bevoegdheidsregels van toepassing zijn.
Meestal zal de Nederlandse expediteur door het toepasselijk verklaren van de Nederlandse Expeditievoorwaarden (ook wel Fenex-condities genoemd) of van de Logistieke Services Voorwaarden (LSV) arbitrage met zijn opdrachtgever overeenkomen. In die voorwaarden staan immers arbitrage-clausules. Als dat rechtsgeldig is gebeurd, zijn alleen arbiters bevoegd en kunnen deze partijen niet meer naar de rechtbank. Maar het komt ook voor dat expediteurs de arbitrage-clausule in die voorwaarden uitsluiten. Of zij verklaren die algemene voorwaarden helemaal niet van toepassing. Dan is de gewone rechter bevoegd.
In Europa wordt de internationale bevoegdheid (dat wil zeggen: de bevoegdheid in internationale geschillen) van de nationale rechters bepaald door het Europese recht, specifiek de herschikte EEX-Verordening.
Uit deze verordening volgt dat partijen onderling een (exclusief) bevoegde rechter kunnen aanwijzen (art. 25 EEX). Hebben zij dat niet gedaan, dan is in principe de rechter van het land waar de gedaagde zijn woonplaats heeft bevoegd (art. 4 lid 1 EEX). Daarnaast is er meestal nog een andere rechter bevoegd. Bij een geschil over een ‘dienst’ is dat bijvoorbeeld de rechter van het land waar de dienst is verstrekt of moest worden verstrekt (art. 7 lid 1 EEX). Het feit dat er vaak meerdere rechters bevoegd zijn, maakt forumshoppen mogelijk. Steeds geldt het principe van ‘first come, first serve’ (behalve bij een geldige forumkeuze, want die gaat altijd voor). Dat betekent dat wie het eerst een dagvaarding uitbrengt bepaalt welke rechter de zaak behandelt.
Als een Nederlandse expediteur een verklaring voor recht-dagvaarding wil uitbrengen in Nederland, kan hij de bevoegdheid van Nederlandse rechter baseren op art. 7 lid 1 EEX, want hij moest zijn dienst (het sluiten van een vervoerovereenkomst) immers in Nederland verstrekken.
Als de Nederlandse rechter vervolgens vaststelt dat de partij die stelt expediteur te zijn inderdaad als expediteur is opgetreden en dat hij een (echte) vervoerder heeft ingeschakeld, dan moet het oordeel in beginsel luiden dat de expediteur niet aansprakelijk is.
En om het iets ingewikkelder te maken. Als een derde partij, bijvoorbeeld de eigenaar van de goederen die buiten de expeditie-overeenkomst staat, de expediteur wil aanspreken tot vergoeding van de schade, kan er tussen die derde en de expediteur helemaal geen arbitrage overeengekomen zijn en is de rechter bevoegd. Dan is het al helemaal van belang voor die Nederlandse expediteur om een verklaring voor recht-procedure bij de bevoegde Nederlandse rechtbank te starten. Jegens die derde is de expediteur dan niet verder aansprakelijk dan hij dit zou zijn tegenover zijn opdrachtgever (art. 8:71 BW, de zogenoemde paardensprongregeling ten behoeve van de expediteur). Dus ook dan geen aansprakelijkheid van de expediteur.
De expediteur heeft zelf de ‘fake carrier’ ingeschakeld
De zaken liggen gecompliceerder als de ‘fake carrier’ de contractuele vervoerder is van de expediteur. In dat geval heeft de expediteur weliswaar een vervoerovereenkomst gesloten, maar met een onbetrouwbare partij. Het directe gevolg daarvan is dat de goederen zijn verduisterd.
Als de expediteur had kunnen weten dat de partij aan wie hij de opdracht gaf geen echte vervoerder was of anderszins onbetrouwbaar was, kan dat worden gezien als een tekortkoming in de nakoming van de expeditie-overeenkomst (art. 6:74 BW). Er valt immers veel voor te zeggen dat een expediteur niet zomaar een willekeurig iemand moet inschakelen, maar dat hij binnen zijn mogelijkheden moet nagaan of dit een professionele vervoerder is. Dat betekent dat de expediteur wel moet hebben gecontroleerd dat bijvoorbeeld de contactgegevens kloppen, dat er een KvK-inschrijving is waarvan de gegevens overeenkomen met de opgegeven contactgegevens, dat de contactgegevens overeenkomen met een eventuele website op naam van de vervoerder, dat het BTW-nummer klopt, etc. Als die controles niet of nauwelijks zijn uitgevoerd, kan de opdrachtgever van de expediteur betogen dat de schade is ontstaan door deze onoplettendheid. De expediteur is dan aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.
De wettelijke aansprakelijkheid van een expediteur voor zijn eigen fouten is onbeperkt. Veel expediteurs maken (daarom) gebruik van algemene voorwaarden, zoals (veelal) de Nederlandse Expeditievoorwaarden en (soms) de Logistieke Services Voorwaarden (LSV). Als één van deze sets algemene voorwaarden van toepassing is en er is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van de expediteur zelf, dan is zijn aansprakelijkheid beperkt tot respectievelijk 4 SDR per kilogram verloren gewicht (ca. € 5,00/kg) met een maximum van 10.000 SDR (ca. € 12.500,-) onder de Nederlandse Expeditievoorwaarden en 4 SDR per kilogram verloren gewicht met een maximum van maximaal 100.000 SDR onder de LSV.
Dat laatste klinkt nog steeds als een hoog bedrag, maar bij dure ladingen, zoals metalen, merkkleding en elektronica, is dit een flinke beperking ten opzichte van de volledige schade. Bovendien blijft de aansprakelijkheid meestal onder dit bedrag vanwege de beperking van 4 SDR per kilogram verloren gewicht.
Als de Nederlandse Expeditievoorwaarden of de LSV van toepassing zijn, inclusief de arbitrage-clausule, zullen de arbiters de in die condities opgenomen limieten in principe toepassen. Maar is de arbitrage-clausule uitgesloten, dan is de rechter weer bevoegd. Dan dient de expediteur zo snel mogelijk een verklaring voor recht-dagvaarding uit te brengen om de Nederlandse rechter bevoegd te krijgen. Ook dan kan de expediteur zich op de limieten beroepen, zowel jegens zijn opdrachtgever als jegens een derde (art. 8:71 BW, de paardensprongregeling), mits hij de toepasselijkheid van de Nederlandse Expeditievoorwaarden of de LSV, waarin deze limieten zijn opgenomen, is overeengekomen met zijn opdrachtgever. Zijn die voorwaarden niet van toepassing, dan is de expediteur die zelf zonder enige controle een ‘fake carrier’ heeft ingeschakeld, onbeperkt aansprakelijk, zowel jegens zijn opdrachtgever als jegens een eventuele derde.
Hierbij moet hij wel bedacht zijn op een eventuele arbitrageclausule in de algemene voorwaarden die hij heeft gekozen. Indien er arbitrage is overeengekomen, zijn arbiters bevoegd in geschillen tussen de expediteur en diens opdrachtgever. De arbitrageclausule geldt niet ten opzichte van andere partijen. Een expediteur die voor alle vorderingen de weg naar de Nederlandse rechter open wil houden, kan arbitrage uitsluiten door dit aan zijn opdrachtgever duidelijk te maken, bij voorkeur in dezelfde verwijzingsclausule waarin naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.
Anderzijds kan een arbitrageclausule wel een voordeel opleveren indien de expediteur onverhoopt in het buitenland wordt gedagvaard. Dan kan hij namelijk de bevoegdheid van de buitenlandse rechter betwisten door te stellen dat die bevoegdheid niet moet worden gebaseerd op art. 31 CMR, maar op het arbitraal beding (art. 33 CMR). Of dit verweer slaagt, zal afhankelijk zijn van de jurisdictie en de omstandigheden van het geval.
Conclusie
In geval van verduistering van de goederen door de feitelijk vervoerder doet een expediteur er goed aan om zijn positie veilig te stellen door, indien mogelijk, zo snel mogelijk een verklaring voor recht procedure te starten in Nederland. Het is niet raadzaam om te denken “Ik ben expediteur, dus mij kan niets gebeuren”, want in het buitenland kan men daar heel anders over denken.
Het is evenzeer van belang dat de expediteur de toepasselijkheid van de Nederlandse Expeditievoorwaarden of de LSV met zijn opdrachtgever overeenkomt. Mocht de expediteur onverhoopt toch aansprakelijk zijn, dan kan hij zich beroepen op de limieten in die voorwaarden, niet alleen jegens zijn opdrachtgever maar ook jegens een derde, zoals de eigenaar van de verdwenen goederen.
* * *
[1] Behalve wanneer geldig arbitrage is afgesproken met inachtneming van het CMR-Verdrag (art. 33 CMR). Dan geldt arbitrage.
