De to follow clausule; laat de volgverzekeraar zich leiden?

December 2021

Op 16 juli 2021 is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam[1] gepubliceerd die al in 2008 is gewezen, maar naar onze mening toch de moeite waard is om nu nog even bij stil te staan. De uitspraak ging namelijk over de onderlinge verhouding tussen een leidende verzekeraar en volgverzekeraars op een masterpolis van een internationaal verzekeringsprogramma. Aangezien er over dit onderwerp maar zelden uitspraken of artikelen worden gepubliceerd, besteden wij hier nog eens aandacht aan.

Horizontale co-assurantie

Vaak worden zeer complexe of grote risico's op basis van co-assurantie gesloten. Dat houdt in dat meerdere verzekeraars met elkaar hetzelfde risico dragen omdat deze risico's te groot zijn om door één verzekeraar gedragen te worden. Het risico wordt dan als het ware gespreid over verschillende verzekeraars. Dat wordt ook wel horizontale risicospreiding of horizontale co-assurantie genoemd. Voor sommige omvangrijke risico's is echter ook de horizontale co-assurantie onvoldoende toereikend. De risico's kunnen dan tevens verticaal worden gespreid in meerdere verticale lagen van verzekeringsovereenkomsten. Wij zullen in het navolgende uitgaan van de horizontale risicospreiding.

Bij horizontale co-assurantie dekt iedere betrokken verzekeraar het te verzekeren risico voor een bepaald percentage. De aansprakelijkheid van de betrokken verzekeraars gaat dan ook niet verder dan het aandeel waarvoor zij hebben getekend.[2] Bij een eventuele schade draagt de verzekeraar met hetzelfde percentage bij aan de schadevergoeding aan de gedupeerde(n). Ook is de omvang van de te ontvangen premie afhankelijk van de grootte van het aandeel waarvoor de verzekeraar heeft getekend.[3]

To follow clausules, leidende verzekeraar(s) en volgverzekeraars

Aangezien het risico door meerdere verzekeraars gedekt wordt, is van belang dat er afspraken worden gemaakt over wat er gebeurt als de verzekerde schade lijdt. Om te voorkomen dat een verzekerde zich tot elke afzonderlijke verzekeraar moet wenden om haar schade vergoed te krijgen, wordt met de verzekerde meestal afgesproken dat één of meer ’leidende verzekeraars’ beslissingen kunnen nemen over hoe de afwikkeling van de schade plaatsvindt. Die leidende verzekeraar wordt ook wel ‘bovenstaande verzekeraar’ of ‘leader’ genoemd. De leidende verzekeraar is vaak de verzekeraar die voor het grootste aandeel in de verzekering participeert, maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn. De overige verzekeraars zullen de leidende verzekeraar(s) in zijn beslissingen volgen.[4] Dit kunnen beslissingen zijn over de omvang van de dekking maar ook over het benoemen van experts of het doen van coulancebetalingen.  

Deze ’volgverzekeraars’ verbinden zich hiertoe jegens de verzekerde door middel van een zogenaamde to follow clausule in de polisvoorwaarden. Die luidt bijvoorbeeld als volgt:

“Indien meerdere ondertekenaars op deze verzekering zijn betrokken, zullen beslissingen betreffende schaderegelingen, restituties etc. zoals door de eerste twee ondertekenaars worden genomen door de andere ondertekenaars worden gevolgd, terwijl deze zich ook in alle andere opzichten bij eerstgenoemde ondertekenaars zullen aansluiten.”[5]

of

“Agreements by [leader] to be binding on all other insurers.”[6]

De to follow clausule ziet niet op het acceptatietraject, oftewel op het traject van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. De polisvoorwaarden inclusief de to follow clausule gelden immers pas nadat de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen en dus nadat partijen overeen zijn gekomen dat de polisvoorwaarden van toepassing zijn. De (toekomstige) volgverzekeraar heeft dus de vrijheid om al dan niet een verzekeringsovereenkomst aan te gaan en is daarbij niet gebonden aan eventuele afspraken die de leidende verzekeraar al met de verzekerde heeft gemaakt. De volgclausule in de polisvoorwaarden ziet dan ook op de periode van na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.

Verder is van belang dat er verschillende soorten to follow clausules in omloop zijn. Sommige to follow clausules zijn ruimer geformuleerd dan andere. Vergaande to follow clausules regelen bijvoorbeeld dat volgverzekeraars de leidende verzekeraar ook moeten volgen indien de leidende verzekeraar besluit tot een niet op basis van de polis verplichte uitkering. Het is zowel voor de leidende als voor de volgverzekeraars van belang om goed te weten wat de precieze verplichtingen jegens de verzekerde zijn. Daarbij merken wij op dat indien er geen to follow clausule in de polisvoorwaarden staat opgenomen, er in beginsel ook geen volgverplichting voor de verzekeraars geldt.[7] Bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst is het dus van belang dat wordt nagegaan óf er een to follow clausule in de polisvoorwaarden staat opgenomen, en zo ja hoe ruim deze is geformuleerd.

Masterpolis en lokale polissen

Voor de bespreking van het vonnis van de rechtbank Amsterdam is verder van belang dat grote concerns die voornamelijk internationaal actief zijn, hun risico's steeds vaker verzekeren door middel van een internationaal verzekeringsprogramma. Dit programma bestaat uit een overkoepelende verzekeringsovereenkomst, de ‘masterpolis’, ook wel paraplupolis genoemd, die wereldwijde dekking biedt en wordt gesloten tussen de verzekeringnemer en verschillende verzekeraars. Bij een masterpolis is meestal sprake van horizontale co-assurantie.

In de verschillende landen waar het concern actief is, worden lokale polissen gesloten die voorzien in de lokale behoeftes van het bedrijf. De lokale polissen maken deel uit van het internationale verzekeringsprogramma in die zin dat de verzekerde som van de masterpolis wordt verminderd met de onder de lokale polis uitgekeerde bedragen. In de lokale polis is veelal vastgelegd dat de leidende verzekeraar de volledige schade vergoedt. In de masterpolis is meestal een verplichting opgenomen voor de volgverzekeraars om de leidende verzekeraar te volgen, zodat op die basis de volgverzekeraars voor hun aandeel de schade aan de leidende verzekeraar, die de uitkering reeds heeft ‘voorgeschoten’, dienen te vergoeden.

Verder geldt als uitgangspunt dat de lokale polis dezelfde dekking zal bieden als de masterpolis. Het komt echter weleens voor dat deze dekkingen niet volledig op elkaar aansluiten. Om verschillen in dekking te voorkomen, bevatten internationale verzekeringsprogramma’s vaak een zogenaamde ‘Difference In Conditions’ clausule, ook wel ‘DIC-clausule’, en/of een ‘Difference In Limits’ clausule, ook wel ‘DIL-clausule’ genoemd. Zoals de namen al doen vermoeden, voorziet een DIC-clausule in verschillen in voorwaarden en een DIL-clausule in verschillen in limieten. Door het opnemen van een DIC-clausule zal de masterpolis dekking bieden in geval de dekking van de masterpolis ruimer is dan die van de lokale polis. Voor de situatie dat de lokale polis juist ruimer is dan de masterpolis, bestaat een ‘Reverse DIC’ clausule. In dat geval zal de dekking van de masterpolis worden uitgebreid naar de dekking van de lokale polis.[8]

Ons inziens merkt Londonck Sluijk over deze laatste clausule terecht op dat het bij het gebruik van een Reverse DIC clausule van belang is dat voor de verzekeraars van de masterpolis voldoende duidelijk is welke dekking er onder de lokale polissen wordt afgegeven, omdat anders niet-calculeerbare risico's zouden kunnen worden binnengehaald onder de masterpolis. Het lijkt ons daarom ook van belang dat verzekeraars die zijn betrokken op de masterpolis, invloed kunnen uitoefenen op het al dan niet accepteren van deze grotere risico's van de lokale polis. In de zaak die ten grondslag lag aan het onlangs gepubliceerde vonnis van de rechtbank Amsterdam kwam dit aan de orde en ging het om de vraag of een volgverzekeraar de leidende verzekeraar moest volgen in het bieden van dekking voor dit ongevraagde door de leidende verzekeraar geaccepteerde risico.

Rechtbank Amsterdam: volgverzekeraar is gehouden haar aandeel in de schade te voldoen onder de masterpolis, ook indien de lokale polis ruimere dekking verleent dan de masterpolis

In de betreffende uitspraak[9] gaat het om een internationaal verzekeringsprogramma dat in het kader van het verzekeren van vastgoed was afgesloten onder een masterpolis. RSAG was de leidende verzekeraar. Fortis en twee andere verzekeraars waren de volgverzekeraars. Alle verzekeraars hadden een aandeel van 25%. RSAG was ten behoeve van onroerend goed in Tsjechië een herverzekeringsovereenkomst aangegaan met een lokale verzekeraar. In die lokale verzekeringspolis was, anders dan in de masterpolis, overstromingsschade gedekt. Een overstromingsschade deed zich voor en de Tsjechische verzekeraar verleende dekking onder de polis. RSAG stelde vervolgens de Tsjechische verzekeraar schadeloos en vorderde van Fortis betaling van haar aandeel van 25% op basis van de in de masterpolis opgenomen to follow clausule.

RSAG was van mening dat Fortis haar op basis van de to follow clausule diende te volgen, ook indien de lokale polis een ruimere dekking bood dan de masterpolis, zoals in de onderhavige kwestie aan de orde was. Fortis kon alleen uit de verplichting van de to follow clausule worden ontslagen indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om die verplichting na te komen, aldus RSAG.

Fortis meende echter niet gehouden te zijn de beslissing van RSAG te volgen omdat overstromingsschade niet was gedekt onder de masterpolis. RSAG had in de ogen van Fortis een fout gemaakt door toch uit te keren. Om die reden zou niet aan de to follow clausule dienen te worden toegekomen, aldus Fortis. Er was namelijk geen sprake van een onder de masterpolis gedekte claim.

Van belang was volgens de rechtbank dat de masterpolis een algemene, onbeperkte DIC/DIL-bepaling bevatte. Hierin was vermeld dat uit hoofde van de masterpolis moest worden uitgekeerd indien en voor zover er een verschil bestond in limieten en/of voorwaarden tussen de lokale polis en de masterpolis en daarnaast ook bij niet-betaling door de lokale verzekeraar. Deze bepaling is dus erg ruim en omvat ook een Reverse DIC clausule, dat wil zeggen dat de dekking van de masterpolis wordt uitgebreid naar de ruimere dekking van de lokale polis.[10]

De rechtbank komt tot het oordeel dat een redelijke uitleg van de onderhavige to follow clausule van de masterpolis meebrengt dat volgverzekeraars tezamen met de leidende verzekeraar dekking dienen te verlenen, ook als de lokale verzekering een ruimere dekking verleent dan de masterpolis. Fortis dient derhalve de beslissing van RSAG te volgen. De redelijkheid en billijkheid staan hier niet aan in de weg.

Conclusie

Wanneer een volgclausule van toepassing is, zijn de volgverzekeraars over het algemeen gebonden aan beslissingen van de leidende verzekeraar(s) tenzij dat op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De volgverzekeraars geven dus in beginsel hun zelfstandige positie in het schade(afwikkelings)traject op door de instemming met een verzekeringsovereenkomst die een to follow clausule bevat. Hoe ver de volgplicht precies gaat, hangt af van de inhoud van de to follow clausule. Verzekeraars kunnen daar uiteraard beperkingen (of een verruiming) in aanbrengen.

Daarnaast is voor volgverzekeraars bij internationale verzekeringsprogramma's van belang hoe ruim de Reverse DIC/DIL bepaling geformuleerd is. Bij een ruim geformuleerde Reverse DIC/DIL bepaling is het namelijk mogelijk dat via de weg van de to follow clausule onwenselijke risico's worden binnengehaald door de volgverzekeraar(s).

* * *

[1] Rb. Amsterdam 7 mei 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:3371.
[2] Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/64 Verzekering; I. van Velzen, ‘I. Verzekering ter beurze, wat, hoe en waarom?’, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk (Onderneming & Recht, nr. 67), Deventer: Wolters Kluwer 2017, I.4.2.
[3] I. van Velzen, ‘VIII. Betalingsverkeer ter beurze’, in: N. van Tiggele-van der Velde, e.a. (red.), Verzekering ter beurze (O & R nr. 67) 2017, VIII.1.
[4] Indien er meer dan één leidende verzekeraar is, mag de volgverzekeraar kiezen wie hij volgt.
[5] Rb. Rotterdam 9 november 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ2840.
[6] J.B. Londonck Sluijk, ‘II De verzekeraar: risicodragers ter beurze, internationale programma’s en masterpolicies’, in: Verzekering ter beurze (O&R nr. 67) 2017, II.5.
[7] Rb. Rotterdam 13 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5431, bekrachtigd door Hof Den Haag 14 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1163.
[8] J.B. Londonck-Sluijk, in: Van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze(O & R nr. 67) 2017, II. 4.3 en II.4.4 ; N.L. van den Blink, O.H.B. van Gent, G.J. van Norden, Verzekering ter beurze (O&R nr. 67) 2017, IX.5.5 DIC-DIL (paraplu) dekking; Rb. Amsterdam 7 november 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7433.
[9] Rb. Amsterdam 7 mei 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:3371.
[10] De DIC/DIL-bepaling in de Master Policy luidde: “Art. 1.11 In case of a loss the indemnity on account of the master policy endorsement will be paid and as far as a difference exists in limits and/or in conditions between the local insurance and the master policy and in case of non-payment by the local insurer.” Deze bepaling moet in samenhang worden gelezen met art. 1.12: “If the terms and conditions of the underlying locally issued policy are broader in meaning or scope of coverage provided under this policy, the broader coverage of the locally issued policy shall prevail for the territory concerned.”