De juridische en tuchtrechtelijke positie van een advocaat-arbiter: When in doubt, don’t!

April 2020

Wie een geschil heeft, kan dat aan de rechter voorleggen. Een alternatieve wijze van geschillenbeslechting is arbitrage. In arbitrages treden vaak advocaten op: als partij-advocaat dan wel als arbiter. Steeds treedt één dan wel treden drie arbiters op. In zo’n arbitrage komen de nodige ethische vragen op de advocaat-arbiter af. Ook rijst de vraag in hoeverre de advocatuurlijke spelregels ook voor de advocaat-arbiter (blijven) gelden en hoe het zit met de aansprakelijkheid van de advocaat-arbiter?

Kernwaarden!
Een partij-advocaat is gehouden aan de kernwaarden uit de Advocatenwet (art. 10a Aw): hij/zij moet onafhankelijk, deskundig, integer, geheimhouder/vertrouwenspersoon en bij uitstek partijdig zijn. Een arbitrage is vertrouwelijk; ook een advocaat-arbiter moet onafhankelijk, deskundig en integer zijn. Het verschil: de advocaat-arbiter moet bij uitstek onpartijdig zijn. Die ommezwaai levert echter geen problemen op. Zou een advocaat-arbiter niet onafhankelijk of onpartijdig (b)lijken te zijn, dan zal wraking (art. 1033 Rv) aan de orde kunnen komen.

Valt een advocaat-arbiter onder het advocatentuchtrecht?
Advocaten zijn onderworpen aan het advocatentuchtrecht. Dat regime is ook op de advocaat-arbiter van toepassing. De lat ligt hoog waar het gaat om tuchtrechtelijke verwijtbaarheid. Het Hof van Discipline oordeelde in 2007 en de Amsterdamse Raad van Discipline (TvA 2011/13) bevestigde dat de advocaat-arbiter slechts tuchtrechtelijk kan worden aangesproken op grond van gedrag waardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Van schending van die norm zal niet snel sprake zijn. Uitgesloten is dat niet: zie bijv. ECLI:NL:TADRAMS:2013:164.

Advocaat-arbiter, houd je bij je leest!
Het zijn van arbiter vereist onder meer juridische deskundigheid, deskundigheid als arbiter en, naar gelang de aard der zaak, technische, nautische of andere specifieke deskundigheid. Zelden zijn al die specialismen in één persoon verenigd. Dat betekent dat op andere wijze in die deskundigheid moet worden voorzien. Het komt immers regelmatig voor dat partijen met deskundigenrapporten komen aanzetten die diametraal tegenover elkaar staan … Bovendien kan ondeskundigheid van de advocaat-arbiter tot (toegewezen) klachten, aansprakelijkstellingen en ander ongenoegen leiden.

Een mogelijkheid is om een arbitraal college van drie zo samen te stellen dat alle benodigde deskundigheid aanwezig is. Partijen kunnen dat gezamenlijk ook zo bepalen in het overeengekomen arbitraal beding: bijv. twee juristen en een accountant (voor de cijfers). Echter: is specifieke deskundigheid op een bepaald punt louter aanwezig bij één arbiter dan rijst het gevaar dat de ander twee arbiters (zonder vergelijkbare deskundigheid) klakkeloos volgen en er zodoende op dat punt de facto door één arbiter wordt beslist. Omgekeerd is het mogelijk dat de twee niet-specialisten de deskundige overrulen, in welk geval de mogelijkheid van een ‘ondeskundig’ vonnis dreigt. Moeten we dergelijke risico’s willen?

Een ander mogelijkheid zou kunnen zijn dat een arbiter/arbiters een zgn. ‘Amicus Curiae’ (‘Vriend van het Hof’) aanstellen die zij voor benodigde deskundigheid kunnen raadplegen. De vraag rijst of die aanpak verstandig is, zelfs indien partijen verklaard hebben tegen ‘die goede vriend’ geen bezwaar te hebben en/of de procesorde er in voorziet dat partijen op de adviezen van de Amicus kunnen reageren. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor is de meest gebruikte opstap om te proberen een arbitraal vonnis te vernietigen (art. 1065 Rv). Arbiters die smoezen met een deskundige ‘vriend’, stellen hun vonnis aan een fors risico bloot. Arbiters die anderszins de regels van hoor en wederhoor onvoldoende in de gaten houden, evenzeer!

De wet bevat regels voor de benoeming/inschakeling van deskundigen door partijen en arbiters (art. 1041/1042 Rv). Helaas is die route tijdrovend en voor partijen vaak kostbaar. Echter, ook redelijk ‘vernietigingsproof’ waar het gaat om hoor en wederhoor. Bij toepassing van het uitgangspunt “deskundigen behoren vóór, niet achter de groene tafel” wordt bovendien bewerkstelligd dat alle arbiters op voet van gelijkheid gedrieën over alles kunnen debatteren en oordelen.

Arbiter, waak te allen tijde tegen belangenverstrengeling!
Een ander heikel punt is ‘belangenverstrengeling’. Iedere schijn daarvan moet vermeden worden. Dat geldt voor tegenstrijdige belangen en/of belangenverstrengeling tussen (kantoorgenoten van) arbiters en partijen, tussen advocaat-arbiters en partij-advocaten, etc. Dit vereist diepgaand onderzoek: iedere mogelijke belangenverstrengeling moet vóór aanvaarding van de benoeming worden gemeld en, zo daarvan later zou blijken, nadien direct.

De Gedragsregels voor de advocatuur 2018 bepalen (regel 15 lid 4) dat voorafgaande toestemming van partijen (zgn. ‘informed consent’) dit gebrek heelt. Dit ‘informed consent’ kan echter nimmer een vrijwaring tegen latere klachten of andere narigheid zijn. Advocaat-arbiters moeten ook oppassen dat niet louter hun eigen, eerste beoordeling leidend is bij de beantwoording van de vraag of belangenverstrengeling aan de orde is. Maak steeds een grondige eigen afweging en spiegel je oordeel aan de mening van collegae. Wat je zelf redelijk vindt, kan in de ogen van een partij niet door de beugel kunnen. Het eerste woord hierover is aan de aangezochte advocaat-arbiter; het laatste aan de klager/wraker/aansprakelijksteller. Die beslist of de kwestie voor de advocaat-arbiter op dit punt een staartje krijgt. Dat kan je allemaal maar beter voor zijn. Bovendien dreigt het risico dat voor niets is gewerkt: in geval van terugtrekken vanwege niet (tijdig) onderkende belangverstrengeling bestaat immers in redelijkheid zelden recht op honorering.

Kan aansprakelijkheid van een advocaat-arbiter aan de orde komen?
Een (advocaat-)arbiter is niet snel aansprakelijk. Dat komt pas aan de orde als een arbitraal vonnis door de rechter is vernietigd. Voor aansprakelijkheid geldt niet de ‘maatman-norm’ (“Heeft de advocaat-arbiter als een redelijk bekwaam en redelijk handelend arbiter gehandeld?”), maar de “Greenworld-norm” (NJ 2011/131): er kan slechts persoonlijke aansprakelijkheid zijn indien advocaat-arbiters m.b.t. de vernietigde beslissing opzettelijk of roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Ook deze lat ligt dus erg hoog.

Conclusie:
Advocaat-arbiter, houd je aan je opdracht; zorg voor voldoende gelegenheid voor partijen om hun standpunten over het voetlicht te brengen (hoor en wederhoor). Hanteer een goed procestempo. Houd je bij je leest en waarborg dat voldoende deskundigheid aanwezig dan wel bereikbaar is. Blijf ver weg van belangenverstrengeling! Het advies is steeds: When in doubt, don’t!