De aanpak van verzekeringsfraude; een (nieuwe) uitleg van de GPO

September 2023

Verzekeringsfraude komt steeds vaker voor. Uit cijfers van het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (CBV), onderdeel van het Verbond van Verzekeraars (VvV), blijkt dat jaarlijks gemiddeld voor ruim 85 miljoen euro wordt gefraudeerd.[1] Het is niet alleen voor verzekeraars, maar ook voor bedrijven en consumenten van belang dat verzekeringsfraude tijdig en stevig wordt aangepakt. De financiële schade die verzekeraars immers lijden door verzekeringsfraude, heeft grote invloed op de hoogte van de premies.

Ontwikkeling rechtspraak

In de rechtspraak is een trend zichtbaar dat verzekeraars steeds vaker onderzoek doen naar verzekeringsfraude, door middel van een persoonlijk onderzoek naar de betrokken verzekerde, uitkeringsgerechtigde of een gelaedeerde in geval van een aansprakelijkheidsverzekering. Over de vraag of het persoonlijk onderzoek door de verzekeraar al dan niet rechtmatig is verricht en of het verkregen bewijsmateriaal uit dat persoonlijk onderzoek door de verzekeraar mag worden gebruikt, ook al was het persoonlijk onderzoek onrechtmatig, bestaat regelmatig discussie.

Middels een persoonlijk onderzoek wordt in beginsel door de verzekeraar inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, hetgeen als onrechtmatig wordt aangemerkt. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan echter aan de inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of sprake is van een rechtvaardigingsgrond, is afhankelijk van de belangenafweging die gemaakt moet worden door de verzekeraar. De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek geeft handvatten aan verzekeraars voor deze belangenafweging.

Gedragscode Persoonlijk Onderzoek

Het Verbond van Verzekeraars heeft de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO)[2] opgesteld waarin de beginselen staan genoemd die een verzekeraar in acht moet nemen bij het uitvoeren van een persoonlijk onderzoek. Wanneer een verzekeraar mag overgaan tot persoonlijk onderzoek, blijkt uit artikel 1.1 van de GPO:

Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

• het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie, of:
• gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan”.

In de artikelen 2 en 3 GPO zijn het proportionaliteitsvereiste en het subsidiariteitsvereiste opgenomen. Deze vereisten geven invulling aan de door de verzekeraar te maken belangenafweging alvorens over te gaan tot het persoonlijk onderzoek.

Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat de verzekeraar een zorgvuldige afweging moet maken tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Het subsidiariteitsvereiste maakt dat de verzekeraar daarnaast moet  beoordelen of het persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is, dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonijke levenssfeer van betrokkene leiden, maar wel hetzelfde resultaat opleveren.

Uitleg GPO in de rechtspraak

De Hoge Raad heeft in 2002 reeds een richtinggevend arrest gewezen over deze belangenafweging[3]:

“Vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500, NJ 1987/928). De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.”

Het lijkt een helder beoordelingskader voor de verzekeraar, maar er is desondanks veel discussie in de praktijk over de vraag óf de verzekeraar wel mocht overgaan tot een persoonlijk onderzoek.

Dit komt mede door een arrest van de Hoge Raad uit 2014.[4] In deze zaak werd in cassatie gegaan tegen overwegingen van het hof ’s-Hertogenbosch uit 2012.[5] Geklaagd werd dat het hof was uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de GPO door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.

De Hoge Raad oordeelde dat de klacht faalt, nu het hof met zijn overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Deze uitleg achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Omdat de GPO geen wet is, maar zelfregulering door de verzekeringsbranche, heeft de Hoge Raad de uitleg van de GPO niet verder kunnen onderzoeken.

De door het hof ‘s-Hertogenbosch gegeven omschrijving van artikel 1.1. GPO, welke omschrijving door de Hoge Raad in stand werd gelaten, blijkt niet met zoveel woorden uit de GPO en doet naar onze mening ook onvoldoende recht aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar.

Een gevolg van dit arrest was dat de GPO zeer restrictief werd uitgelegd, in die zin dat een persoonlijk onderzoek slechts mocht volgen nadat de verzekerde structureel had geweigerd medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding, dan wel wanneer bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude was gerezen, voor welk vermoeden pas plaats was wanneer de verzekerde de verzekeraar grondig en/of structureel had misleid. Een door de verzekeraar uitgevoerd persoonlijk onderzoek wordt met een dergelijke uitleg van artikel 1.1. GPO maar in zeer uitzonderlijke gevallen als rechtmatig beschouwd. Dit is een onwenselijke situatie, omdat hierdoor fraude onopgemerkt blijft, met alle maatschappelijk ongewenste financiële gevolgen van dien.

Omslagpunt rechtspraak

De laatste tijd lijkt het tij zich te keren. De conclusie van A-G Ton Hartlief van 30 september 2022[6] naar aanleiding van het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 20 juli 2021[7] is hierin belangrijk.

In deze zaak was sprake van een achterop aanrijding als gevolg waarvan betrokkene whiplashklachten stelde te hebben opgelopen, waardoor zij extreme beperkingen zou ondervinden in haar algemeen dagelijks leven en werkzame leven. Na deskundigenrapporten van een verzekeringsarts en arbeidsdeskundige had de WAM verzekeraar verschillende inconsistenties geconstateerd waarbij het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf om de stellingen van betrokkene te kunnen volgen en een beslissing over de aanspraak op uitkering te kunnen doen.

Naar het oordeel van het hof Amsterdam had de WAM verzekeraar voldoende aanleiding om te twijfelen over de vraag of de door betrokkene gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek. Met de WAM verzekeraar was het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij betrokkene navraag te doen over haar beperkingen en invulling van haar dagen. Naar de opvatting van het hof had de WAM verzekeraar dus in redelijkheid kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie.   

Betrokkene is het niet eens met het oordeel van het hof en klaagt in cassatie dat een andere, strengere maatstaf moet worden gehanteerd voor de vraag of tot het instellen van een persoonlijk onderzoek kan worden overgegaan. Betrokkene zoekt hiervoor aansluiting bij de overwegingen van het hof ’s-Hertogenbosch uit 2012, welke overwegingen in stand zijn gelaten door de Hoge Raad in 2014. Concreet stelt betrokkene dat tot het instellen van een persoonlijk onderzoek pas kan worden overgegaan nadat er bij de verzekeraar een vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. Dit vermoeden mag volgens betrokkene niet lichtvaardig worden aangenomen. Het moet volgens betrokkene gaan om een redelijk vermoeden van een grondige en/of structurele vorm van misleiding.

Hartlief stelt in zijn conclusie dat betrokkene hiermee een te hoge drempel voor het persoonlijk onderzoek in opdracht van verzekeraars opwerpt. Een “structurele” vorm van misleiding acht Hartlief in de context van verzekeringsclaims niet reëel. Hij ziet niet in waarom een vermoeden van eenmalige misleiding niet al zou voldoen, zeker wanneer van een verzekeraar uitkering van een aanzienlijk bedrag wordt verlangd.

Daarnaast gaat Hartlief in op de klacht van betrokkene dat het persoonlijk onderzoek als ultimum remedium heeft te gelden en dat de WAM verzekeraar daartoe in de gegeven omstandigheden niet mocht overgaan. Volgens Hartlief geldt niet dat een persoonlijk onderzoek een ultimum remedium is, wel dat er voldoende zwaarwegende gronden moeten zijn om daartoe over te gaan, waarbij subsidiariteit en proportionaliteit een rol spelen.

Met het vorenstaande concludeert Hartlief feitelijk dat het hof ’s-Hertogenbosch in 2012, en dus ook de Hoge Raad in 2014, een te strikte uitleg heeft gehanteerd van artikel 1.1. GPO. De Hoge Raad heeft op 23 december 2022 de conclusie van Hartlief gevolgd en het arrest van het hof Amsterdam bekrachtigd. Hiermee lijkt de Hoge Raad te zijn teruggekomen van zijn eerdere arrest van 18 april 2014 en daarmee op de te strikte uitleg van artikel 1.1 GPO.

Conclusie

Het door de Hoge Raad in stand gelaten arrest van het hof Amsterdam houdt in dat een persoonlijk onderzoek niet moet worden gezien als een ultimum remedium. Er hoeft dus geen sprake te zijn van het structureel weigeren door betrokkene om medewerking te verlenen aan de schadebehandeling, alvorens een verzekeraar een persoonlijk onderzoek kan instellen. Uiteraard is elke zaak anders en hangt de beoordeling af van alle omstandigheden van het geval, maar indien naar aanleiding van verschillende deskundigenonderzoeken twijfels zijn gerezen bij verzekeraar over de juistheid van de verklaringen van betrokkene, kan betrokkene doorgaans niet langer worden aangemerkt als betrouwbare bron van informatie en ligt het niet in de rede om nogmaals bij betrokkene navraag te doen. Een persoonlijk onderzoek is dan gerechtvaardigd, ondanks dat betrokkene niet structureel heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de schadebehandeling.

Ook voor het vermoeden van verzekeringsfraude is niet noodzakelijk dat sprake is van een grondige/structurele vorm van misleiding. Feitelijk betekent dit dat een vermoeden van eenmalige misleiding al voldoende is voor het instellen van een rechtmatig persoonlijk onderzoek. Zo wordt in ieder geval betoogd door Hartlief.

Het recente arrest van de Hoge Raad en de conclusie van A-G Hartlief zijn belangrijke ontwikkelingen in de opsporing van verzekeringsfraude. Uiteraard moeten verzekeraars hierbij alle zorgvuldigheid in acht nemen, gezien de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de  betrokkenen. Een zorgvuldige belangenafweging, waarbij de verzekeraar rekening houdt met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, is noodzakelijk.

De besproken ontwikkeling in de rechtspraak is positief, niet alleen voor verzekeraars maar ook voor consumenten en bedrijven. Fraude kan tijdig worden opgespoord, waardoor hogere premies worden voorkomen. Een win/win situatie voor de hele maatschappij, behalve voor de fraudeurs. Zo hoort het ook te zijn.

Dit artikel is gepubliceerd in het digitale tijdschrift VAST.

* * *

[1] https://www.verzekeraars.nl/media/10724/cbv_factsheet_nov_2022.pdf
[2] https://www.verzekeraars.nl/media/3443/gedragscode_persoonlijk_onderzoek.pdf
[3] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589
[4] HR 18 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:942
[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 september 2012, ELCI:NL:GHSHE:2012:BX9465
[6] PHR 30 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:883
[7] Gerechtshof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2277