Bewijslast en wijze van contra-expertise bij onveilige levensmiddelen

Juli 2022

Regelmatig moeten levensmiddelen uit de handel worden gehaald of worden teruggeroepen bij de consument omdat deze niet voldoen aan Europese regels voor voedselveiligheid. Om te voorkomen dat levensmiddelen onnodig worden teruggehaald – met ook het risico dat goede levensmiddelen verloren gaan – is goede contra-expertise en kennis van de desbetreffende wet- en regelgeving noodzakelijk. Dit blijkt ook uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 10 januari 2022.[1] In deze uitspraak komt aan bod op welke wijze exploitanten van levensmiddelenbedrijven contra-expertise dienen kunnen leveren, om onnodige schade te voorkomen.

Terugroepacties- en uit de handel halen
Alle levensmiddelen die op de Nederlandse – en dus Europese – markt worden verhandeld zijn namelijk onderhevig aan regels op het gebied van kwaliteit en veiligheid. Zo is er ook uitgebreide regelgeving op het gebied van residuen en contaminanten. Als een product onveilig is, bijvoorbeeld omdat het een MRL (maximum residue level) overstijgt, moet het product uit de handel worden gehaald, en soms zelfs ook worden teruggeroepen bij de consument. Uit de berichtgeving van o.a. de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), die belast is met het toezicht op en de handhaving van wet- en regelgeving op het gebied van voedselveiligheid, blijkt dat steeds vaker levensmiddelen voorwerp zijn van dergelijke recalls.

De situatie: een batch met te veel aflatoxine
In de zaak die bij de Rechtbank Rotterdam centraal stond, was duidelijk dat een deelpartij geroosterde amandelen uit de handel moest worden genomen, nadat een analyse uitwees dat de amandelen mogelijk te hoge waarden aflatoxine bevatte. Aflatoxine is een zeer gevaarlijke schimmel en mag daarom maar in zeer lage concentraties in levensmiddelen aanwezig zijn. Het is echter een lastige stof, omdat het een schimmel betreft die van nature in veel producten aanwezig is en meestal in zogenoemde puntbesmettingen voorkomt. Deze geroosterde amandelen maakten deel uit van een bronpartij. Het was daarom in eerste instantie niet zeker of, en zo ja welke, andere deelpartijen daadwerkelijk te hoge concentraties aflatoxine zouden kunnen bevatten. Toch vond de NVWA dat de exploitant ook een drietal deelpartijen uit de handel moest halen. Opmerkelijk aan dit besluit was dat de NVWA dit deed voor drie deelpartijen, terwijl de aflatoxine zich nu juist in een andere deelpartij bevond. Hoe zit dit juridisch?

Gerechtelijke procedure
In de procedure stond de exploitant tegenover de NVWA, omdat de exploitant meerdere malen contra-expertise had laten uitvoeren op de drie betreffende deelpartijen amandelen en hierin geen overschrijding van de MRL van aflatoxine werd gevonden. De exploitant had daarom geweigerd deze partijen amandelen uit de handel te halen en hij had alleen de bewezen met aflatoxine besmette amandelen uit de handel gehaald. Hierop werd hem een last onder dwangsom opgelegd om de drie eerdergenoemde deelpartijen amandelen toch uit de handel te halen. Waarop de exploitant besloot dit besluit aan te vechten.

In januari 2022 stelde de rechtbank de exploitant in het ongelijk en verklaarde kortgezegd:

• dat de exploitant verantwoordelijk is voor acties met betrekking tot het levensmiddel, omdat bij die partij een te hoog gehalte aan aflatoxine is vastgesteld en het product dus onveilig was; en dat
• de exploitant hieraan maar deels gehoor heeft gegeven door een melding te doen bij de NVWA en alleen deze deelpartij, en niet de andere drie deelpartijen, uit de handel te halen.

Grondslag: Verordening (EU) 178/2002
De grondslag vond de rechtbank in Verordening (EU) 178/2002, waarin een strenge regel is opgenomen die ziet op onveilige levensmiddelen, die deel uitmaken van een (bron)partij[2] of zending van dezelfde klasse of omschrijving. Deze Europese Verordening bevat de belangrijkste regels voor voedselveiligheid. Niet naleving daarvan kan – zoals in casu – leiden tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Eén van de belangrijkste regels die hierin staat is dat onveilige levensmiddelen niet op de markt mogen worden gebracht (art. 14 lid 1). ‘Onveilig’ is kortgezegd wanneer het levensmiddel: (i) schadelijk voor de gezondheid is of (ii) ongeschikt voor de menselijke consumptie (art. 14 lid 2) is. Exploitanten dienen zelf toe te zien op de beoordeling of een levensmiddel dat zij verhandelen wel of niet veilig is. Als er specifieke regels zijn over een bepaald onderwerp, zoals contaminanten en residuen, dan wordt een product dat aan die regels voldoet geacht, veilig te zijn. Voldoet het niet aan die regels, dan wordt het geacht onveilig te zijn.  Exploitanten van levensmiddelenbedrijven hebben op grond van art. 17 van Verordening (EU) 178/2002 een zorgplicht om te controleren of hun producten voldoen. Uit de Verordening vloeit ook voort dat exploitanten maatregelen moeten nemen en producten uit de handel moeten halen op het moment dat zij van mening zijn of redenen hebben om aan te nemen dat een levensmiddel dat zij hebben ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd, niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet of schadelijk voor de gezondheid zou kunnen zijn. Als het niet anders kan voor de voedselveiligheid, moeten ze het zelfs terugroepen bij de consument.

Art. 14 lid 6 Verordening (EU) 178/2002: hoeveel product is onveilig?
De strenge regel uit de Verordening die de rechtbank hier inzet luidt dat wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij of zending van dezelfde klasse of omschrijving, op voorhand van rechtswege wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij of zending onveilig zijn. Dat is pas anders als een uitvoerig onderzoek aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij veilig is. De bewijslast hiervoor rust op de exploitant.

De rechtbank stelde in deze zaak vast dat;

• de exploitant alle tijd heeft gekregen om te bewijzen dat niet alle deelpartijen geroosterde amandelen onveilig zijn, maar dat zij die mogelijkheid niet of op onvoldoende wijze heeft benut; en
• de exploitant de drie deelpartijen eerst uit de handel had moeten terughalen, waarna een representatief monster had kunnen worden genomen voor een analyse. Vervolgens had pas de conclusie kunnen worden getrokken over de bestemming van de deelpartijen.

Daarnaast was volgens de rechtbank ook niet voldaan aan een belangrijk vereiste dat:

• de wijze waarop de exploitant de contra-expertise had laten uitvoeren in overeenstemming dient te zijn met de daarvoor geldende wet- en regelgeving ten aanzien van de bemonsteringswijze. Voor de monstername ten behoeve van aflatoxinedetectie bestaan namelijk ook specifieke regels (Verordening (EU) 401/2006).

Op basis hiervan komt de rechtbank tot de conclusie dat de NVWA zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen van alle drie partijen juridisch gekwalificeerd moesten worden als ‘onveilig’ en dus teruggeroepen moesten worden.

Conclusie
Deze uitspraak laat goed zien dat het van onmiskenbaar belang is om bij de invulling van de bewijslevering van art. 14 lid 6 van de Verordening (EU) 178/2002 ook goede invulling te geven aan de specifieke norm en regels zoals vervat in andere Europese regels, zoals bijvoorbeeld Verordening (EU) 401/2006. Deze uitspraak laat zien dat het ook heel anders had kunnen lopen voor de exploitant. Het is namelijk niet uitgesloten dat de exploitant in het gelijk was gesteld met betrekking tot de litigieuze deelpartijen amandelen wanneer hij de correcte procedure had gehanteerd volgens de norm van Verordening (EU) 401/2006 betreffende de bemonsteringswijzen en analysemethoden. Wel zet ik vraagtekens bij de overweging van de rechtbank dat de exploitant eerst de betrokken partijen uit de handel had moeten halen, vervolgens had moeten testen om daarna te beslissen of het product wel of niet veilig is. Niet duidelijk is wat de rechtbank hier precies mee heeft bedoeld. Want het fysiek terughalen is wellicht haalbaar bij onverwerkte partijen commodities, maar bij verwerkt product dat naar allerlei landen is verscheept en/of al verder is verwerkt is dit geen werkbare oplossing. De kosten voor het traceren van het product in een winkel of voorraad zijn vaak immers hoger dan de waarde van het product zelf. De kans dat het product uiteindelijk getest en weer teruggeleverd wordt is mijns inziens nihil. De meeste bedrijven houden bovendien immers van elk batch al representatie monsters achter zodat – in een geval als deze – het voldoende zou moeten zijn om slechts dat monster aan een analyse te onderwerpen.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met Silvia Gawronski.

* * *

[1] Rechtbank Rotterdam 10 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:243.
[2] Het begrip ‘partij’ of ‘zending’ is niet gedefinieerd in de Algemene Levensmiddelen Verordening. Het begrip is wel gedefinieerd in de bijlage bij Verordening (EU) 401/2006, namelijk als “een identificeerbare, in één keer geleverde hoeveelheid van een bepaald levensmiddel, waarvan de ambtenaar gemeenschappelijke kenmerken, zoals oorsprong, soort, verpakkingstype, verpakker of geadresseerde of merktekens, heeft geconstateerd.”. Deze definitie wordt in de praktijk ook zo toegepast.