Bewijs bij beroepsziekten door toxische stoffen: de arbeidsrechtelijke omkeringsregel nog een keer uitgelegd

November 2022

Werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW
Artikel 7:658 BW regelt de aansprakelijkheid van werkgevers voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten. Indien de werknemer aantoont dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, ontkomt de werkgever slechts aan aansprakelijkheid wanneer ten eerste aan de zorgplicht is voldaan en ten tweede ook met het voldoen aan de zorgplicht de schade niet had kunnen worden voorkomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het betreft een schuldaansprakelijkheid en is niet bedoeld om een absolute waarborg te bieden tegen alle mogelijke ongevallen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden.[1] Van de werkgever wordt verwacht dat hij een hoog veiligheidsniveau biedt. Hij dient alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat die maatregelen zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De bewijshoofdregels
Artikel 7:658 BW is een wettelijke uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv. De werknemer hoeft namelijk ‘slechts’ het causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden aan te tonen (het functioneel verband). Bij arbeidsongevallen zal deze fase van artikel 7:658 BW doorgaans niet al te veel problemen opleveren. Dat ligt anders in het geval van (de meeste) beroepsziekten. Die kunnen verschillende oorzaken hebben. Klachten ontwikkelen zich doorgaans sluimerend, daarnaast kunnen de klachten multicausaal zijn, dan wel ook buiten de werkomstandigheden zijn opgelopen. Ook kan er in de medische wereld onduidelijkheid bestaan over de kwalificatie van een ziekte/aandoening.[2]

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel
Om de werknemer in het geval van een gestelde beroepsziekte in het leveren van bewijs van het causale verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden tegemoet te komen, is de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in de jurisprudentie ontwikkeld.[3] Daarnaast is de proportionele aansprakelijkheid uiteraard ook een bekend figuur voor dit soort gevallen. Echter, voor dit artikel beperk ik mij tot de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Deze regel kwam samen met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid aan de orde in de zogenoemde ‘7 juni 2013-arresten’.[4]

Voor de toepassing van de regel heeft de Hoge Raad voor het vermoeden van functioneel verband geoordeeld dat de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat:

1. hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn geweest voor zijn gezondheid; en
2. zijn gezondheidsklachten hierdoor ‘kunnen’ zijn veroorzaakt.

De Hoge Raad heeft aangegeven dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zo gelezen moet worden dat deze het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin hij zijn werkzaamheden heeft verricht. Het gaat dus om een vermoeden. Er is geen sprake van daadwerkelijke omkering van de bewijslast. Ontzenuwen van dat vermoeden door de werkgever is dus voldoende. Het vermoeden wordt gerechtvaardigd door (1) hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, als ook door (2) de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt de specifieke ziekte te voorkomen. Voor dat vermoeden is derhalve geen plaats wanneer het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (er is dus wel een ondergrens in die zin dat de grootte van de kans van belang is).[5] Een harde uniforme ondergrens lijkt er niet te zijn.

In het arrest Lansink/Ritsma werd de kans dat de ziekte was veroorzaakt door de werkzaamheden door deskundigen geschat op tussen de 14,7 – 32,3 %. Het verwijzingshof vond dit percentage te klein voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.[6] Het gaat om de redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schade is veroorzaakt door de normschending.

Bij welk percentage zit je ‘goed’?
Welke drempel in een specifiek geval moet worden behaald of overstegen is dus niet op voorhand te zeggen. Bepalend daarvoor zijn omstandigheden zoals wat bekend is over de ziekte, de oorzaak/geschonden norm, de effectiviteit van eventuele maatregelen en mogelijk alternatieve verklaringen. Deze benadering lijkt enigszins op de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaf voor het vaststellen van juridisch causaal verband, wanneer medisch causaal verband ontbreekt.[7] Indien die subjectieve klachten worden aangenomen wordt vervolgens gekeken of: (1) die klachten voor het ongeval niet aanwezig waren, (2) de klachten door het ongeval kunnen zijn veroorzaakt en (3) een alternatieve verklaring ontbreekt. De vaststelling wanneer aan de ondergrens wordt voldaan voelt ook als een soort plausibiliteitstoets. Of zoals de Advocaat-Generaal Valk het noemt, de redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schade is veroorzaakt door de normschending.[8]

In de feitenrechtspraak is met betrekking tot de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel daarna in kwesties waarin de blootstelling aan gevaarlijke stoffen centraal stond veelal geoordeeld dat die ondergrens niet werd gehaald.[9] Het was in die zaken dus onvoldoende waarschijnlijk dat de schade was veroorzaakt door de normschending.

Deskundigenberichten noodzakelijk
Het bewijs van de gezondheidsklachten en de oorzaak daarvan wordt doorgaans geleverd via deskundigenberichten. Voor het bewijs dat er sprake is van gezondheidsschade en dat er voldoende verband bestaat tussen de gezondheidsschade en de uitgevoerde werkzaamheden, zal dus medisch deskundigenadvies moeten worden ingewonnen. Rechters zullen doorgaans de bevindingen van medische deskundigen volgen, omdat zij zelf geen medisch expert zijn.

Uitspraak Rechtbank Den Haag
Dat voldoen aan de toets dat de werknemer is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en bovendien dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt lastig is blijkt wel weer uit twee recente uitspraken van de Kantonrechter Den Haag en het Hof Den Bosch.[10]

In de zaak bij de kantonrechter bleef de kwestie hangen op de daadwerkelijke blootstelling aan een toxische stof. Bij een werknemer zouden bij de nier- en leverfunctie afwijkende waarden zijn gevonden tijdens een medische keuring. Naar aanleiding daarvan bezoekt de werknemer een internist. Hem wordt dringend aangeraden om in de toekomst minder alcohol te gebruiken. En daarnaast om enkele maanden later de leverenzymen nog een keer te controleren. Ruim twee jaar later bezoekt de werknemer de huisarts opnieuw. Zijn leverenzymstoornis blijkt niet te zijn verminderd terwijl hij geen alcohol meer drinkt.

De huisarts stelt dan de diagnose toxische hepatitis omdat hij voor zijn werkgever jarengeleden werk heeft verricht op een vervuilde grond. De werknemer laat Expertise Center Environmental Medicine (hierna: ECEM) een onderzoek doen naar de blootstelling en de relatie met de klachten. ECEM concludeert ten aanzien van de blootstelling dat het terrein waar de werknemer een maand zou hebben gewerkt verontreinigd was met (o.a.) PAKs. Daar zou de werknemer hebben moeten helpen met metingen waarbij een drijflaag teer tot op drie meter moest worden afgegraven. Na het afgraven zou die laag niet zijn afgedekt. Als gevolg daarvan zou er uitdamping plaatvinden met vervuilde lucht. Nu het ontstaan van de klachten samenvalt met de periode waarop de werknemer op de vervuilde dampen heeft gewerkt is één en één twee.

De Heatlh, Safety, Security, Environment-manager van de werkgever geeft zijn commentaar. Gesteld wordt dat de bodemsanering (onder andere het afgraven van de verontreinigde grond (2,5m) en het aanbrengen van een schone laag zand de zogeheten leeflaag) op de betreffende locatie is uitgevoerd door een gekwalificeerde en gecertificeerde aannemer volgens een door de overheid geaccordeerd saneringsplan. Schijnbaar waren de omstandigheden zo dat afdekken van de grond niet nodig was. Bovendien zouden eventuele restconcentraties, indien al aanwezig, worden meegenomen door tegenwater naar juist diepere grondlagen. Deze komen dus niet naar boven door de schone leeflaag. Het naar bovenkomen van toxische stoffen door de afdeklaag van één meter zoals wordt gesuggereerd is dan ook zeer onaannemelijk.

De rechtbank volgt werkgever en concludeert dat niet is aangetoond dat de werknemer daadwerkelijk is blootgesteld aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Hier liep het dus spaak bij de vraag naar de daadwerkelijke blootstelling. Ook wanneer die blootstelling wel zou zijn aangetoond, hebben nog geen deskundigen zich uitgelaten over de vraag of dergelijke klachten überhaupt door deze blootstelling zouden kunnen worden veroorzaakt.

Uitspraak Hof Den Bosch
Voor de werknemer in deze zaak ging het iets verderop in de bewijsketen mis. Het ging hier eveneens om blootstelling aan toxische stoffen van een werknemer die 24 jaar voor deze werkgever had gewerkt. Het hof was hier, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de werknemer voldoende had aangetoond dat hij was blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.[11]

De werknemer stelt de ziekte CTE[12] als gevolg van de blootstelling te hebben. Naast de CTE is duidelijk dat de werknemer lijdt aan depressiviteit. Onduidelijk is of de klachten door de gestelde beroepsziekte CTE of door de depressiviteit komen. Dat zijn klachten door de beroepsziekte komen is volgens het hof nog onvoldoende bewezen. De voornaamste reden hiervoor is het ontbreken van medische informatie, waar herhaaldelijk naar is gevraagd. De werknemer heeft in hoger beroep ook niet aangeboden deze informatie alsnog over te leggen. Het hof wijst het beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel dan ook af.

Conclusie: terughoudendheid bij toepassing van de omkeringsregel door feitenrechters terecht
De arbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt dan ook niet of nauwelijks toegepast. Dit lijkt aan te sluiten bij de terughoudendheid bij de omkeringsregels, zoals door de Hoge Raad geoordeeld in de 2013-arresten.[13] Voornoemde terughoudendheid door feitenrechters lijkt ook terecht, nu in het aannemen van dit vermoeden het risico schuilt dat een werkgever onterecht aansprakelijk wordt geacht en de bewijslast op de werknemer rust. Nu het ‘gewone’ aansprakelijkheidsrechtregime geldt, moet ook vast worden gehouden aan het uitgangspunt dat iemand slechts schadeplichtig is indien hij daadwerkelijk de schade heeft veroorzaakt. Althans dat de schade door een gebeurtenis is ontstaan waarvoor hij aansprakelijk is en dat daarnaast degene die schadevergoeding vordert dit aantoont.

* * *

[1] Zie bijvoorbeeld HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090, NJ 2004/175 (Laudy/Fair Play).
[2] T. Hartlief, W.H. van Boom, A.L.M. Keirse & S.D. Lindenbergh, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2021, p. 248.
[3] Zie HR 17 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/Dikmans), HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 (Lansink/Ritsma).
[4] HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 (Lansink/Ritsma), HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98 (SVB/Van de Wege).
[5] HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, r.o. 4.13 (Lansink/Ritsma).
[6] Hof Den Bosch 5 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:780, JA 2019/80 m.nt. E.R. de Jong, r.o. 26.44.
[7] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1627, r.o. 4.6.
[8] Conclusie A-G Valk 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:714, JA 2021/37.
[9] Zie (o.a.) Rb. Gelderland 6 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5791, Rb. Overijssel 25 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1336, Rb. Limburg 30 september 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:7633 en Rb. Rotterdam 26 november 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:10685.
[10] Rb. Den Haag 11 oktober 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:10680, Hof Den Bosch 6 september 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3088.
[11] Hof Den Bosch 6 september 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3088, r.o. 6.8.3.
[12] CTE is chronische traumatische encefalopathie. Dit is een progressieve hersenziekte die veroorzaakt wordt door herhaaldelijk traumatisch hoofd-hersenletsel.
[13] C.J.M. Klaassen, Enkele opmerkingen en keuzes wat betreft het bewijs van het functioneel verband bij beroepsziekten en de rol van A-G spier in dit verband, Deventer: Kluwer 2016, p. 193.